Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам международного частного права содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 Гражданского кодекса).

Международные договоры, регулирующие вопросы международного частного права, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наибольшее значение для международного сотрудничества имеют, естественно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. В настоящее время разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях международного частного права. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения в сфере международного частного права, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

обладательницей двух национальностей».

Сфера действия личного статута. Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, поскольку, как было отмечено, именно он отвечает на главный вопрос - является ли данное лицо юридическим, т.е. обладает ли волей, относительно независимой от воли лиц, объединяющихся в нем, иными словами, самостоятельным субъектом права. Торговое товарищество (societe en nom collectif, partnership, offene handelsgesellschaft),

созданное во Франции, будет правосубъектным образованием с точки зрения ее законодательства, а также в Испании, Португалии, но неправосубъектным - в Англии, США, на Британских Виргинских и Нормандских островах, в Сингапуре, Германии, Швейцарии и т.д., хотя в последних из указанных стран за товариществами и признаются некоторые важные права, свойственные юридическим лицам. Таким образом, каждое иностранное юридическое лицо, будучи созданным конкретным правопорядком, имеет последний в качестве личного закона. Этот правопорядок определяет все жизненно важные стороны действительности данного явления - возникновение, функционирование, продолжение существования или прекращение, а также возможные способы и формы преобразования. Тем же правопорядком регулируется и объем правоспособности юридического лица, устанавливаются ее пределы. Личный закон юридического лица, кроме того, указывает формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте. Содержание личного статута дает ответы на вопрос о том, вправе или не вправе рассматриваемое юридическое лицо в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции и каковы условия, форма и специальные требования, предъявляемые к такому выходу. Следовательно, решение проблем личного статуса, личных прав в отношениях данного юридического лица с третьими лицами находится всецело в сфере действия личного статута.

При ликвидации юридического лица, действующего за границей и имеющего на территории иностранного государства имущество, в том числе и недвижимое, личный закон, а не закон места нахождения вещи, как это обычно бывает в МЧП, будет решать судьбу последнего. В отдельных случаях обязательственных отношений, т.е. тогда, когда личность стороны в определенного рода обязательствах приобретает особое значение (например, при выдаче гарантии или поручительства, имеющих акцессорный характер), содержание прав и обязанностей сторон в таком отношении будет также подчиняться личному закону юридического лица, являющегося подобной стороной, а не закону, избранному сторонами для регулирования взаимоотношений в рамках основного обязательства, или закону, применимому

к существу отношения в силу коллизионной нормы.

§ 5. Проблема «международных юридических лиц» в международном частном праве

В течение последних десятилетий не только в зарубежной, но и в отечественной научной и учебной литературе по МЧП весьма активно обозначилось понятие «международные юридические лица». Достаточно сказать, что во многих пособиях и учебниках по данной дисциплине используется это словосочетание без каких-либо оговорок об условности его применения или чего-либо иного. В большинстве случаев отмечается, что о международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они

созданы международным соглашением (договором), как, например, Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд, Европейский банк реконструкции и развития, Межгосударственное Евроазиатское объединение угля и металла стран СНГ, Межгосударственный банк, также созданный в рамках СНГ, и проч. М.М. Богуславский особо отмечает, что в советской юридической литературе понятие международного юридического лица впервые было применено в связи с международными банками, созданными странами-членами СЭВ: Международным банком экономического сотрудничества (МБЭС) и Международным инвестиционным банком (МИБ).

Подходя к оценке рассматриваемого понятия с позиций принципа историзма, следует подчеркнуть, что в свое время создание юридических лиц подобного рода посредством заключения межгосударственного договора было в целом достаточно редким явлением и сопровождалось практически всегда изъятием их из-под действия общих норм национального гражданского, торгового, таможенного, налогового или иных отраслей права соответствующего государства. Таким государством выступало государство местопребывания центральных органов международного юридического лица. Его правовое положение могло отличаться от правового положения любых других юридических лиц, действующих в конкретной стране, как национальных, так и иностранных. С этим, как представляется, можно было бы связывать выделение так называемых международных юридических лиц в отдельную категорию. В сегодняшних условиях международных отношений при создании соответствующих образований (корпоративного или иного типа) путем заключения межправительственного или межведомственного соглашения, прежде всего когда явление объединения лиц и капиталов поистине в трансграничном масштабе получило достаточный размах и на гражданскоправовом уровне, нет нужды устанавливать какие-либо специальные, «тепличные», условия для функционирования таких объединений. Всецелое подчинение юридического лица национальному правопорядку соответствующего государства снимает необходимость, кроме как в целях уточнения его «генезиса» (происхождения), в квалификации его как международного юридического лица, а следовательно, и выделении названной категории вообще. Так, в соглашении стран СНГ «О содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от 15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов (отделений) и представительств (ст. 5). При этом указывается, что транснациональные объединения могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами (ст. 3). В развитие этого действующее законодательство Российской Федерации, прежде всего федеральный закон «О финансово-промышленных группах», принятый 30 ноября 1995 г., оперирует категориями «транснациональная финансовопромышленная группа», «межгосударственная финансово-промышленная группа».

Данные термины понимаются следующим образом: финансово-

промышленные группы - это объединения, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств- участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения, которые регистрируются как транснациональные финансово-промышленные группы в соответствии с федеральным законом и как межгосударственные (международные) финансовопромышленные группы - на основе межправительственного соглашения. Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственной финансово-промышленной группы устанавливаются межправительственными соглашениями. При этом для их участников национальный режим устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности. Участникам межгосударственной финансово-промышленной группы в поряде и на условиях, установленных Правительством РФ, могут предоставляться таможенные тарифные льготы, предусмотренные законом «О таможенном тарифе», по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы. Следует подчеркнуть, что по смыслу упомянутого отечественного акта указанные образования не наделяются статусом юридического лица как неким новым качеством по отношению к входящим в их состав участникам, а действуют на основе гражданско-правовых договоров.

Как видно, в целом конструкция «международных юридических лиц» не вписывается в качестве дополнительной категории в понятийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права, а именно: «национальное юридическое лицо» - «иностранное юридическое лицо», и в любом случае должно включаться либо в одну, либо в другую группу.

Например, транснациональное объединение, учрежденное в Российской Федерации в соответствии с международным договором стран СНГ, будет «национальным» для России и иностранным для всех других государств.

Учрежденное аналогичным образом в Беларуси, объединение будет «своим» в этой стране и иностранным- в России, на Украине, в Казахстане и т. д., т.е. белорусским для всех прочих стран. Таким образом, ныне существование данного термина не имеет материальной основы, может ввести в заблуждение. Его использование по крайней мере должно сопровождаться уточнениями и пояснениями.

Транснациональные корпорации. Транснациональные корпорации (ТНК) - явление, порожденное развитием всемирных экономических отношений в XX в. ТНК обычно относят к международным монополиям, деятельность которых затрагивает ряд государств. Западные авторы нередко рассматривают ТНК в качестве субъектов международного экономического права, действующих наряду с государствами и международными организациями. Подобные воззрения не случайны, так как общеизвестным является факт возрастающего влияния ТНК на национальную экономику не только развивающихся, но и развитых европейских стран, а также и на мировую экономику в целом.

Специфичным признаком ТНК выступает их неоднородность и расчлененность с юридической точки зрения, поскольку мощное материнское образование учреждает сеть филиалов и дочерних предприятий в различных странах. С другой стороны, необходимо подчеркнуть их гомогенность в экономическом плане. В юридическом отношении подчиненные разным юрисдикциям компании, входящие в ТНК, управляются из одного экономического центра, который олицетворяется материнским предприятием.

ТНК могут образовываться как унинациональными по структуре своего капитала корпорациями («Майкрософт», «Рэнк-Ксерокс, «Кока-кола», «Дженерал электрик», «Бритиш Петролеум», «Фольксваген АГ», «Мицубиси», «Креди Лионне» и т.п.), так и крупными объединениями, образованными за счет «интернационализации» капитала («Агфа Геверт», «Данлоп-Пирелли»). В обоих случаях монополистическое объединение разбрасывает свои предприятия по всему миру в целях увеличения прибыли за счет минимизации себестоимости выпускаемой продукции, освоения новых рынков и в известной мере ухода от налогового бремени либо его сокращения, если правовая действительность соответствующей страны позволяет это сделать. Таким образом, с правовой точки зрения, ТНК - это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, имеющих различную государственную принадлежность, фактически управляемых иностранным юридическим лицом, т.е. материнской компанией.

В результате достаточно серьезного влияния, которое оказывали ТНК на экономику, а в ряде ситуаций и политику принимающих государств, в целях недопущения вмешательства в их внутренние дела члены международного сообщества поставили перед собой задачу разработки международного кодекса поведения ТНК, проект которого был подготовлен в рамках специально созданных ЭКОСОС ООН органов - Центра по ТНК и Комиссии по ТНК. Данный кодекс поведения ТНК до сих пор не принят государствами, так как большинство из них, чьи национальные субъекты контролируют ТНК, отстаивают рекомендательный, а не юридически обязательный характер его норм. Между тем роль и влияние ТНК в мире продолжают расти, что получило отражение в материалах IX конференции ЮНКТАД (1996 г.), в которых говорится, что «корпорациям должна быть предоставлена возможность участия в многосторонних международных форумах», и подчеркивается необходимость «начать интеграцию частного сектора и иных новых действующих лиц в повседневную деятельность ЮНКТАД».

Европейские торговые общества. Унификация права торговых обществ.

В рамках Европейского Союза (ранее Европейских сообществ - Евратома, ЕОУС и ЕЭС) проблема «европейской» компании стояла практически с 60-х гг. Существенным элементом создания Общего рынка в соответствии с Договором о создании Европейского экономического сообщества (Римским договором 1957 г.) является «свобода поселения, устройства промыслов и занятия частной хозяйственной деятельностью». В ходе этого процесса право на создание хозяйственного общества в любом государстве-участнике ЕС или право на участие в таком обществе представляется в качестве одной из главных составляющих, которая заключается в том, что предприятия во всех странах - участницах ЕС должны действовать в сопоставимых, если не равных, условиях. Данную цель создания максимально гармонизированных правовых норм, способствующих взаимодействию предприятий разных стран в осуществлении ими частной хозяйственной деятельности, которая принципиально очерчена в Римском договоре, преследует европейское право торговых обществ.

Как упоминалось ранее, основной документ унификационного характера - Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и юридических лиц 1968 г. - остается не принятой государствами - участниками ЕС, хотя еще в 1957 г. Римским договором установлены общие признаки предпринимательских организаций ЕЭС. Под таковыми, в частности, понимаются «компании или фирмы, учрежденные в соответствии с законодательством государств-членов, зарегистрированное местопребывание, центральное управление и основная

предпринимательская деятельность которых находится внутри Сообщества» (ст. 58).

В этих обстоятельствах унифицированные нормы, относящиеся к европейскому праву торговых обществ, представлены многочисленными директивами - актами ЕС, в каждом из которых сформулированы общие типовые положения. Директива не действует непосредственно. Она требует принятия государствами-членами национальных правовых актов для реализации установленного в директиве содержания. Поскольку в каждом отдельном случае директива требует от государств-участников решить в установленные сроки определенные задачи с помощью средств национального правопорядка, т.е. должна опираться на национально-правовые предписания, за государствами-членами остается свобода усмотрения в том, что касается механизма ее исполнения. Благодаря директивам достигается максимально возможное сближение и гармонизация национального законодательства стран- участниц ЕС в той или иной области. Таким образом, в отличие от постановления, имеющего юридически обязательный характер для государств и находящихся под его властью субъектов (юридических и физических лиц), директива не обладает непосредственной обязывающей силой. В результате этого в рамках установленного общим порядком соответствующего концептуального содержания законодательство государств-членов ЕС в области, например, торговых товариществ, акционерных компаний и обществ с ограниченной ответственностью, располагает известным разнообразием.

Указанное правовое средство использовалось странами ЕС для достижения единообразия в регулировании, в частности, вопросов защиты капитала, создания акционерных обществ, их слияния и разделения, а также содержания их уставов (директивы № 77/91/ EWG от 13 декабря 1976 г., 78/855/EWG от 25 октября 1978 г. и 82/89/EWG от 17 декабря 1982 г.). Отдельное внимание было уделено проблемам гармонизации законодательства и практики государствчленов в сфере деятельности иностранных филиалов в пределах их границ. Так,

в директиве № 89/666/EWG от 21 декабря 1989 г. содержатся положения о порядке опубликования сведений и документов в связи с созданием иностранными обществами филиалов на территории стран-членов. Эти положения касаются как самих государств, составляющих ЕС, так и третьих стран. Общей целью директивы служит создание благоприятных условий и защитных мер для тех лиц, которые вступают через филиалы в отношения с соответствующим иностранным юридическим лицом. Важное значение имеет также унифицированный подход и к решению проблемы создания обществ с ограниченной ответственностью с одним участником. Как известно, далеко не все государства мира (а сегодня более чем в 90 государствах - от Египта до ЮАР и Зимбабве, а также от Испании и Португалии до Сингапура - существование обществ с ограниченной ответственностью является общепринятым) признают правомерность учреждения обществ единственным участником. Например, в ФРГ, несмотря на то, что законодательство об обществах в Германии действует с 1892 г., это стало возможным лишь в современный период вследствие разработки и принятия специальной директивы

в рамках ЕС (№ 89/667/EWG от 21 декабря 1989 г.), которая направлена на признание всеми государствами-членами создаваемых с участием одного учредителя обществ с ограниченной ответственностью.

Параллельно с унификацией правовых норм, относящихся к корпоративным образованиям и их деятельности в рамках национальных правовых систем, осуществляемой посредством реализации директив, в ЕС ведется работа по

созданию соответствующих постановлений, предусматривающих новые формы юридических лиц - единых европейских торговых обществ. Так, утверждено постановление «О европейском хозяйственном объединении на основе общих интересов», которое представляет собой новую правовую форму, призванную облегчить сотрудничество между государствами и хозяйствующими субъектами - производственными единицами в области объединения мелких и средних предприятий в целях повышения их конкурентоспособности. Разработанная конструкция хозяйственного объединения подразумевает устранение возникавших в прошлом при подобном объединении трудностей выбора правовой формы хозяйственных обществ, определяемой правопорядком одного из партнеров, которая нередко оказывалась чуждой для остальных участников сотрудничества. Подготовленные решения в данной сфере исходят из новой конструкции, призванной при объединении хозяйствующих субъектов создать структуру, насколько возможно приспособленную к общим интересам участников и преодолению препятствий юридико-технического, налогового, психологического, административного и другого порядка. Заинтересованные предприятия могут воспользоваться такой новой формой на добровольной основе.

Не достигнуто пока согласие государств-членов ЕС по вопросу о едином европейском акционерном обществе, которое также мыслится как унифицированная правовая форма, свободная от национальных предписаний. Помимо разработки модельных инструментов, относящихся к акционерному обществу, Комиссия ЕС внесла предложения о единых концепциях

европейского кооператива, европейского союза и европейского взаимного общества. Кроме того, имеется в виду и разработка общеевропейской организационно-правовой формы для лиц свободных профессий. При этом нельзя полагать, что после утверждения подобных единообразных документов ЕС создаваемые в соответствующих формах юридические лица должны квалифицироваться как изъятые из пределов юрисдикции конкретного государства, на территории которого они будут учреждены.

«Оффшорные» компании. Компании международного бизнеса. В связи со сложившейся в результате усиления хозяйственного взаимодействия и интернационализации торгово-производственных связей между различными государствами экономической ситуацией многим странам приходится соревноваться друг с другом за привлечение в свою экономику дополнительных денежных и иных средств. В то же время любой предприниматель на определенном этапе сталкивается с проблемами управления, отчетности, с необходимостью выхода на международные рынки компании, а также обязанностью платить в ряде случаев достаточно высокие налоги. Возникает вопрос о путях решения всех этих трудностей. В настоящее время одним из весьма практикуемых средств подобного рода является оффшорный бизнес.

Когда говорят о преимуществах оффшорного бизнеса, обычно имеют в виду возможности снижения налоговых затрат и управления банковским счетом и создания одного или нескольких предприятий за границей.

В то же время в юридическом плане содержание оффшорного бизнеса заключается в том, что за рубежом появляется новый субъект хозяйственных отношений, который получает возможность действовать самостоятельно. Этот механизм используется для различных целей, в том числе налогового планирования и др. (управления риском, получения доступа к международным финансовым и инвестиционным услугам и т.д.). Бесспорно, налоговое планирование - одно из основных направлений и мотивов не только создания,

но и развития оффшорного бизнеса. Следует в данной связи подчеркнуть, что термин «налоговое планирование» свойствен в большей мере западной экономической и юридической науке и практике. В экономической и правовой литературе России, а также других стран СНГ он до сих пор активно использовался лишь применительно к анализу ситуации в экономике именно развитых стран.

Для Российской Федерации понятия «оффшорный бизнес», «оффшорная компания» являются не только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отношениях. Так, например, весьма распространенным мнением было то, что категория «оффшорная компания» не может рассматриваться в качестве юридического понятия. Вместе с тем сегодня, как представляется, это уже не соответствует действительности, так как существуют примеры законодательного закрепления этого термина, причем в его противопоставлении другой категории - «внутренней компании» («inshore company»), как имеет место на Кипре, в Великобритании, Ирландии, на Британских Виргинских островах.

Таким образом, юридическое содержание понятия «оффшорная компания» в современном значении подразумеваеттакое образование, преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикции, которое не вправе вести производственную и торговую, вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения и, следовательно, не подлежит налогообложению в пределах данной территории, однако является юридическим лицом, инкорпорированным в соответствии с законодательством этого государства.

Современная структура бизнеса может иметь следующую схему: материнская компания - самостоятельное юридическое лицо в зоне налоговых льгот (оффшорная фирма). В этот ряд возможно включение дополнительных звеньев, например производственного или торгового предприятия, расположенного в третьей юрисдикции. Поскольку при переводе доходов напрямую в «налоговые гавани» юридические лица нередко сталкиваются с налоговыми барьерами (в большинстве стран при распределении доходов в адрес оффшорных фирм дополнительно взимается налог «у источника»), такое звено становится необходимым.

Однако в некоторых странах от этого налога освобождаются банковские проценты, даже если они переводятся в адрес фирм в «налоговых гаванях» (Нидерланды, Швейцария). Отсутствие в этих странах дополнительного налога на банковский процент в сочетании с льготным режимом по переводу других видов доходов (дивидендов и роялти) в большинство развитых стран мира делает их удобным «перевалочным пунктом» в международных финансовых операциях. Следовательно, несмотря на то, что подобные государства не относятся к оффшорным зонам, в них также целесообразно учреждать предприятия, ориентированные на определенные виды деятельности, с использованием их в структурных схемах в расчете на минимизацию налогового бремени.

В международной практике часто применяются комбинированные схемы, включающие фирмы, расположенные в «налоговых гаванях» и в странах с умеренным уровнем налогообложения: остров Мэн - Нидерланды; Гибралтар

Швейцария; Кипр - Греция; Нидерланды - Нидерландские Антильские острова; Швейцария - Нидерланды - остров Мэн и др. Однако назначение оффшорных фирм не сводится исключительно к налоговому планированию.

Специалисты отмечают, что оффшорные системы весьма подвижны, они могут

создаваться под конкретный деловой проект или инвестиционную программу. Оффшорная компания освобождает владельца от многих формальных процедур, связанных, в частности, с аудитированием бухгалтерской отчетности и прочими требованиями, относящимися к бухгалтерскому учету. Оффшорные компании создаются также для управления риском, которое заключается в регистрации предприятия в одной зоне с возможностью перемещения ее активов в более политически и экономически стабильный регион мира. Например, маловероятно, что на острове Гернси, где политический строй не менялся уже несколько сот лет, произойдут крупные изменения. Управление риском достигается путем создания гибкой и подвижной системы перераспределения активов с целью минимизации рисков и повышения устойчивости международного предприятия.

В случае появления признаков нестабильности и других факторов оффшорные структуры позволяют перевести капитал в более надежный регион

и создать для него «убежище» (например, учредить траст - доверительную собственность - широко известный институт англо-американского права). Распространенным способом использования оффшорной компании является создание ее представительств, а также дочерних компаний в зарубежных странах, например в России.

В активе средств, которыми вправе воспользоваться оффшорная компания, следует прежде всего назвать разнообразные услуги по управлению капиталом, приобретению и эксплуатации сформированных портфелей ценных бумаг других корпоративных образований, различные формы инвестиций.

Компания международного бизнеса (от англ. international business company)

Понятие, в современной жизни известное праву ряда территорий, имеющих преимущественно зависимый или сходный с ним статус, а иногда и самостоятельных суверенных государств, предоставляющих льготные налоговые режимы («налоговые убежища»), что способствует учреждению в их пределах значительного числа иностранных компаний, действующих в международном гражданском обороте. Как правило, компании международного бизнеса не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри таких территорий или государств. В их числе находятся прежде всего получившие наибольшее распространение в последнее время так называемые оффшорные зоны - Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов США (Делавэр, Невада, Вайоминг и т. д.), британские зависимые территории, которые не входят в состав Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и пользуются определенной степенью самоуправления, включая собственное законодательство, а также территории иных государств: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг (ныне Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси, Гернси, Нидерландские Антильские острова и др. Одним из главных требований по учреждению и функционированию компаний международного бизнеса выступает условие о ведении деятельности исключительно за границей конкретного государства или территории. Кроме того, в силу положений местного законодательства необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления - офиса компании), назначение директорами компании граждан данной страны, финансирование компании из источников, находящихся вне этой территории.

Компании международного бизнеса (КМБ), в частности, на Британских Виргинских островах (БВО), в соответствии с законодательством БВО

существуют наряду с публичными компаниями, частными компаниями и простыми товариществами. Последние не пользуются статусом самостоятельного юридического лица. Правосубъектность, правовое положение, учреждение и деятельность компаний международного бизнеса БВО регулируются Законом о компаниях 1885 г., Ордонансом о подоходном налоге 1946 г., специальным Ордонансом о компаниях международного бизнеса 1984 г. (с поправками, дополнениями и изменениями), Законом об управлении компаниями 1990 г., а также в части компаний, действующих в специальных областях, - Законом о банках и трастовых компаниях 1990 г., Законом о страховом бизнесе (специальные положения) 1991 г. После регистрации на территории Британских Виргинских островов компания может даже сменить место регистрации и продолжать свое существование в соответствии с законодательством другой страны, если это дозволяется уставными положениями данной компании, законодательством той другой юрисдикции, в пределах которой может быть внесена в реестр такая учрежденная на БВО компания международного бизнеса, при условии, однако, соблюдения ею требований законодательства БВО о компаниях международного бизнеса. Учредительными документами компании международного бизнеса выступают прежде всего, как и для любой иной компании в рамках Британского Содружества Наций, два документа: «Меморандум ассоциации» (меморандум компании) и «Статьи ассоциации» (внутренний регламент компании). Меморандум регулирует внешние отношения компании, а регламент, рассматриваемый как договор между членами компании и компанией, - внутренние (порядок распределения и передачи долей (акций), изменения размера капитала, проведения собраний, голосования, назначение директоров, их полномочия, ответственность перед компанией и проч.). Меморандум ассоциации компании международного бизнеса, кроме того, должен содержать наименование и адрес зарегистрированного агента компании; размер уставного капитала компании и количество номинальных акций либо указание об их отсутствии; наименование валюты, в которой выпускаются акции; количество категорий и число выпусков акций; перечень привилегий, прав, ограничений и т. д., которые применяются для определенного вида акций; положение о направлении держателям предъявительских акций уведомлений об общих собраниях компании и иных способах уведомления; указание о возможностях замены обыкновенных акций на, предъявительские и наоборот; регламентацию ограничений, которыми характеризуется деятельность компании как компании международного бизнеса согласно положениям национального акта - Ордонанса 1984 г. При учреждении КМБ меморандум подписывается зарегистрированным агентом, указанным непосредственно в его содержании, в присутствии лица, которое должно засвидетельствовать подпись. Аналогичным образом должны быть оформлены и статьи ассоциации компании. Планируемое название компании должно быть одобрено регистрирующим органом - регистратором компаний БВО. После уплаты регистрационного сбора зарегистрированной компании выдается свидетельство об инкорпорации (Certificate of Incorporation). Заявки на регистрацию страховых компаний подаются инспектору по страхованию, при учреждении банков, управленческих компаний и трастовых компаний - инспектору по банкам и трастовым компаниям. Все компании вправе начать свою хозяйственную деятельность незамедлительно после регистрации, т.е. никакого специального разрешения не требуется. Если определенное образование корпоративного типа, намеревающееся создать КМБ, до регистрации заключило письменное

В последнее время в зарубежной и отечественной литературе по МЧП активно обсуждается понятие «международные юридические лица». В контексте МПП о международных юридических лицах идет речь в том случае, если они созданы международными соглашениями в результате согласования воль государств. Международное юридическое лицо в контексте МПП имеет значение организации, созданной суверенными государствами для осуществления закрепленных в учредительных документах целей. Таким образом, такое юридическое лицо с правовой точки зрения будет являться международным, так как определить его национальность, принадлежность праву какого-либо государства не представляется возможным. Такими международными юридическими лицами могут быть названы МБРР, МВФ, ЕБРР и др.

К международным юридическим лицам следует также относить созданное на основе Конвенции ООН по морскому праву Предприятие, которое осуществляет деятельность в Районе (территория морского дна). Предприятие может заключать сделки, приобретать имущество, имеет право собственности на все добытые полезные ископаемые, но его правосубъектность носит специальный характер. Предприятие выступает юридическим лицом без национальной принадлежности, оно освобождается от прямого и косвенного налогообложения в любой из стран, у него отсутствует традиционная организационно-правовая форма.

В РФ также действуют международные юридические лица. Так, например, телевизионная компания «Мир», созданная на основе международного договора между странами СНГ.

Под международными юридическими лицами в МЧП также понимаются юридические лица, осуществляющее свою деятельность на территории нескольких государств, к числу которых относятся ТНК, финансовые группы, финансово-промышленные группы. Деятельность такого рода юридических лиц затрагивает ряд государств, в силу чего они могут быть названы международными по экономическому критерию. Западная доктрина зачастую относит ТНК к субъектам международного экономического права, расширяя тем самым круг субъектов МПП. Специфическим признаком ТНК выступает их неоднородность и расчлененность с юридической точки зрения, поскольку мощное материнское образование учреждает сеть филиалов и дочерних предприятий в различных странах. Таким образом, с юридической точки зрения – ТНК – это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, имеющих различную государственную принадлежность, фактически управляемых иностранным юридическим лицом, материнской компанией. Однако, ТНК не могут быть отнесены к международным юридическим лицам в смысле МПП, так как представляется возможным установить их личных закон и национальность и, соответственно, подчинить их деятельность нормам национального права государств.

Основной критерий – наличие в структуре ТНК компаний различной национальности.

Отличительной особенностью ТНК является то, что многочисленные предприятия сведены в единую предпринимательскую единицу. Характерно включение в связь «материнская компания – дочерние общества» промежуточных звеньев в виде финансовых холдинговых компаний.

Каковы конкретные проблемы применения понятия «национальности» к ТНК.

Понятие национальности юридического лица основано на признании исключительного характера связей с определенным государством. Применительно ли это к ТНК? Каждое предприятие, входящие в состав ТНК, «привязано к определенному национальному правопорядку», следовательно, ТНК, как целое, имеет тесные связи, носящие исключительный характер, с несколькими странами одновременно. Однако принимающее государство могло бы признать предприятие, находящееся на его территории и являющееся составной частью ТНК, иностранным на том основании, что связи данного предприятия с принимающим государством «слабее», чем его связи с ТНК. Точнее было бы считать ТНК иностранной во всех странах, где она имеет свои предприятия, включая страну своего происхождения. В определенном смысле ТНК противопоставила себя государству, хотя каждая ее часть подчинена закону какого-либо государства, она, как единое целое, не подчинена юрисдикции одного определенного государства. Решения в ТНК зачастую принимаются без учета государственных интересов. Но значит ли это, что ТНК является внегосударственной, не национальной организацией «без страны и без флага».

В западной литературе пишут о международности ТНК, которую видят в масштабах ее деятельности, в разном гражданстве членов правления, в своего рода мысленной ориентации менеджеров, игнорирующих существование каких-либо национальных границ.

Но с правовой точки зрения, ТНК не является международным юридическим лицом, ибо современная доктрина признает международными те юридические лица, которые создаются либо непосредственно в силу международного договора, или же на основе внутреннего закона одного или двух государств, принятого на основе международного договора. Частные же компании не могут создаваться вне связи с каким-либо определенным государством. Не следует преувеличивать и названные элементы «международности». Как правило, у ее владельцев всегда есть возможность представлять определенные национальные интересы. Практика свидетельствует о том, что акции, дающие право голоса, как правило, не продаются иностранцам, тем самым иностранные акционеры лишаются права участвовать в управлении делами. «Интернационализация» управляющих также не меняет автоматически политику ТНК. В американских ТНК, например, практически все управляющие – граждане США, число иностранных менеджеров минимально.

В настоящее время не существует «сверхнациональности» корпораций, стоящих над суверенными государствами. ТНК остается международной по своей экономической структуре и национальной по своему юридическому оформлению.

Поскольку поиски общей привязки ТНК к определенному государству невозможны в силу отсутствия ее юридического единства, необходимо определить национальность каждого предприятия. Головная компания является лицом страны базирования ТНК, следовательно, ее национальность определяется согласно критерию национальности юридических лиц, принятым правом данной страны. Филиалы обычно признаются несамостоятельной как в правовом, так и в экономическом плане частью основного предприятия. Их личным статутом является личный статут головной компании. Однако в последние годы, в странах континентальной Европы наблюдается тенденция к рассмотрению иностранных филиалов в качестве юридического лица. Исходя из этого, национальность филиала может отличаться от национальности основного предприятия. Что же касается круга прав, которым пользуется филиал, то при его определении используется критерий контроля и, таким образом, филиал может быть признан юридическим лицом.

Дочерние компании всегда являются самостоятельными юридическими лицами, поэтому государства, на территории которых они расположены, сами определяют национальность этих компаний. Критерии различны, но большее значение приобретает теория контроля. Известный французский специалист по вопросам многонациональных предприятий Б. Гольдман, пришел к выводу, что для установления подлинной национальной принадлежности дочерних обществ многонациональных компаний надо исходить из того, в какой стране находится соответствующий центр управления этой компанией. Л.А. Лунц отмечал, что при применении такого критерия дочерние компании будут поставлены в условия представительства иностранной фирмы, что вряд ли соответствует нынешней политике стран в отношении иностранных инвестиций. Таким образом, критерий центра управления применим только в том случае, если сам центр располагается в одной стране.

Несмотря на предложения западных теоретиков исключить понятие «национальности» в отношении ТНК, представляется вероятным, что, пока в праве не будет выработан особый юридический статус ТНК, существование их будет возможно только в национальных правовых системах.

1. Юридические лица относятся к основным субъектам частного права. В современном мире предпринимательская и иная деятельность юридических лиц не ограничивается только территорией государства, где они были созданы, а может распространяться и на территорию других государств, приобретая трансграничного характера. Это обуславливает постановку вопросов коллизионного и материально-правового характера, которые должны решаться в рамках Мчп.

Специфика правового статуса юридических лиц в Мчп определяется прежде всего их юрисдикционной принадлежности, для обозначения которой в доктрине Мчп используют термин "национальность юридического лица". Под национальностью юридического лица понимают как личный закон (личный статут), так и государственную принадлежность юридического лица (Л. А. Лунц). В зависимости от такой принадлежности все юридические лица, осуществляющие деятельность на территории определенного государства, рассматриваются как "отечественные", которые находятся под действием исключительно их личного закона, или "иностранные", что находятся под влиянием двух правовых систем - своего личного закона (права государства национальности) и территориального закона (права государства места осуществления своей деятельности). Национальность юридических лиц лежит в основе определения их личного статута как правопорядка, в рамках предписаний которого появилось это образование. В то же время в литературе отмечается, что категория "национальности" юридических лиц является многозначной и условным (Л. А. Эха). 2. Личный статут юридического лица определяет:

Статус определенного образования как юридического лица;

Организационно-правовую форму юридического лица;

Порядок создания, реорганизации и ликвидации юридического лица;

Вопросы правопреемства в отношении прав и обязанностей юридического лица, которое прекращается;

Требования к названию юридического лица;

Требования к структуре органов управления юридического лица, их компетенции и порядка осуществления своих полномочий;

Отношения юридического лица с его учредителями и участниками, порядок приобретения и реализации участниками юридического лица своих прав и обязанностей;

Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Ко всем вопросам правового статуса юридического лица применяется общая коллизионная привязка, подчиняет их решения едином национальном правопорядка. Теории определения личного статута юридического лица, которые основываются на принципе расщепления единого устава юридического лица и подчинения его отдельных вопросов различным правопорядкам, не нашли широкой поддержки в общемировой доктрине Мчп.

в Последнее время в теории Мчп обосновывается концепция так называемого переноса доміцилію юридического лица, под которым понимают перевода компании за пределы юрисдикции, согласно законодательству которой она приобрела статус юридического лица, без необходимости ее ликвидации в этой юрисдикции (С. М. Хеда). При этом предлагается рассматривать такую компанию как субъект права одновременно двух юрисдикций: право предварительной юрисдикции будет регулировать все вопросы, связанные с правовым статусом юридического лица, а все аспекты финансово-хозяйственной деятельности "переведенной" компании в новой юрисдикции будут входить в сферу правового регулирования этой новой юрисдикции.

3. Понятие личного закона юридического лица неодинаково трактуется в различных правопорядках. Исторически сложились следующие теории определения национальности юридического лица:

1) теория инкорпорации, которая определяет национальность юридического лица и ее личный устав по закону того государства, на территории которого произошел акт регистрации такого юридического лица (Великобритания, Индия, Китай, Россия, США, Украина);

2) теория оседлости, согласно которой личный статут юридического лица определяется законом того государства, где находится ее административно-управленческий центр (Австрия, Бельгия, Германия, Франция, Швейцария); под таким центром обычно принято понимать основной орган управления юридического лица, местонахождение которого определяется в соответствии с учредительными документами такого лица (критерий формальной оседлости) или как фактическое местонахождение такого органа;

3) теория эффективного места деятельности, согласно которой юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого она осуществляет свою основную хозяйственную деятельность; такая позиция известна законодательствам стран, и является эффективным критерием определения национальных оффшорных компаний;

4) теория контроля, сформулированная в судебной практике во время Первой мировой войны для борьбы с так называемыми "враждебными иностранцами" (в том числе с иностранными компаниями, страна происхождения которых принадлежала к "стан"), согласно которой юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого осуществляется контроль и управление ее деятельностью. Таким государством обычно считается государство "национальности" учредителей или основных акционеров компании (государство "происхождение" уставного капитала компании). Эта теория считается оптимальным критерием установления национальности ТНК, и сейчас она также используется как субсидиарная коллизионная привязка в законодательствах некоторых государств мира при определении правового статуса юридических лиц.

Разногласия в определении личного статута юридического лица порождают проблемы "двойной" или "нулевой" национальности юридического лица. Так, если компания была сначала зарегистрирована в государстве, где признается критерий оседлости (например, во Франции), а местом нахождения ее управленческого центра является государство, законодательство которого закрепляет критерий инкорпорации (например, в США), такое юридическое лицо будет рассматриваться как французский по американским законодательством и американская - по французским, то есть обе эти государства вследствие применения различных критериев определения национальности будут рассматривать эту компанию как иностранный. И наоборот, если административный центр юридического лица, основанной в стране, которая применяет критерий инкорпорации, находится в стране, которая определяет "национальность" юридических лиц по принципу оседлости, каждая из таких стран будет признавать эту компанию национальной; такое явление "двойной национальности" имеет негативные последствия для решения правовых вопросов налогового, корпоративного, финансового характера и в сфере банкротства.

4. В современных законодательствах большинства государств мира, как правило, применяется не один, а несколько критериев определения личного закона юридического лица. Так, согласно ст. 154 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "международное частное право", к юридическим лицам применяется право государства, в котором они основаны, при условии выполнения установленных правом этого государства требований или их основания в соответствии с законодательством этого государства; к юридического лица, что не удовлетворяет таких условий, применяется право государства, с которой фактически осуществляется управление. Как указано в ст. 3083 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек 1991 статус и дееспособность юридического лица регулируются правом страны, согласно которого данное юридическое лицо была основана, без ущерба для применения к ее деятельности права страны, где такая деятельность осуществляется. Кодекс Бустаманте содержит несколько коллизионных правил, которые применяются к различным видам юридических лиц. По общему правилу ст. 17, национальность юридических лиц определяется по месту их учреждения и регистрации, однако для акционерных обществ национальность определяется уставами или законом места, где собираются общие собрания акционеров или, при их отсутствии, законом места нахождения главного совета или совета директоров, административного совета (ст. 19), а национальность других гражданских, торговых или промышленных обществ определяется учредительными договорами или по месту обычного пребывания их администрации или главного правления (ст. 18).

Иногда законодатель идет по пути применения односторонних коллизионных привязок при формулировке субсидиарного коллизионного правила определения личного закона юридического лица. Так, по общему правилу (ст. 25) Закон о Мчп Италии 1995г., личный закон юридического лица определяется правом страны, на территории которой был завершен процесс ее основания, однако в случае, когда орган управления такого правового образования находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право. Как указывается в ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г., правовой статус иностранных юридических лиц подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действующего органа управления юридического лица; однако, если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон.

Примером применения "смешанного критерия" может служить и судебная практика Великобритании. Определение национальности юридических лиц здесь имеет важнейшее значение для целей налогообложения. Если компания основана в Соединенном Королевстве, она считается британской компанией, независимо от того, где фактически находится центр ее контроля. Если же компания основана за пределами Великобритании, она все равно может быть признана британской, если в этой стране находится центр ее контроля. Иначе говоря, доктрина контроля не может лишить британской "национальности" юридическое лицо, созданное и зарегистрированное по законодательству Великобритании, независимо от страны, из которой осуществляется контроль над ней, однако может обеспечить "национальный статус" юридическому лицу, которая была основана за пределами Соединенного Королевства. Место инкорпорации - это лишь один из фактов, которые британский суд принимает во внимание при определении национальности юридических лиц. Примером такой позиции может быть ряд ведущих судебных дел.

Так, в деле "Cesena Sulphur Co v. Nickolson" речь шла о компании, которая была зарегистрирована в Великобритании, однако основную свою деятельность осуществляла в Италии. Компания не имела никаких торговых связей с Англией, ее финансовая отчетность велась в Италии, она фигурировала в торговом реестре Италии и две трети акционеров компании были резидентами Италии. Все эти факты свидетельствовали, что центром предпринимательской деятельности компании была Италия. Вместе с тем, местонахождением совета директоров компании, согласно ее устава, был Лондон, где проводились также общие собрания акционеров и происходило начисление дивидендов. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что, поскольку управление компанией осуществлялось с м. Лондона, ее основным местом бизнеса является именно м. Лондон, а сама компания является английским по своей "национальности". Интересно, что решение по этому делу было вынесено задолго до формулировки критерия инкорпорации, поэтому при решении ее в наше время суд, наверное, обратился бы только к факту основания компании на территории Англии, оставляя в стороне вопрос места осуществления ее управления.

Другой хрестоматийной делом есть "De Beers Consolidated Mines Ltd v. Howe". Как следует из материалов дела, компания была основана не в Англии, а в Южной Африке, где занималась добычей и реализацией алмазов. Заседание совета директоров происходили чаще всего в г. Лондоне, и из этого факта суд сделал вывод о том, что контроль над компанией осуществлялся с территории Англии, а следовательно, прибыль компании от продажи алмазов должна облагаться налогом согласно английского законодательства. Как указывалось в решении, фактическим местом ведения бизнеса является страна, откуда осуществляется центральное управление и контроль над компанией. Отсюда следует, что, если дочерняя компания основана за рубежом, но контролируется материнской компанией, что является британской своим происхождением, такая дочерняя компания также имеет британскую "национальность", несмотря на место ее инкорпорации и местонахождения ее собственных органов управления согласно уставу.

Правда, в английской судебной практике можно найти и примеры непризнания британской "национальности" за компанией, которая была основана в Англии, однако контроль и управление которой осуществляются за рубежом. Так, в деле "Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd" решался вопрос о статусе компании, которая была основана в Англии, а ее бизнес контролировался и управлялся исключительно с м. Каира. Глава компании, все директора, а также печать, реестр акционеров, бухгалтерская отчетность, банковские счета находились в Каире. Только местонахождения зарегистрированного офиса, согласно уставу, был Лондон. Суд принял решение по делу, исходя из того, что эта компания е египетской.

5. "Смешанный критерий", хотя и считается наиболее удачным способом разрешения коллизий относительно статуса юридических лиц, однако даже его применения не способно устранить все коллизии. Более эффективной считается унификация критериев определения "национальности" юридических лиц путем заключения международных договоров на универсальном и региональном уровнях. Так, в Гаагской конвенции о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями ¡956 г. зафиксировано, что национальность юридического лица определяется по месту, где она зарегистрирована или где по уставу находится ее правления. Согласно Договору об учреждении Европейского Сообщества 1957 г., на любую компанию, основанную по национальным законам, даже если она контролируется иностранной компанией, имеет 100%-й иностранный капитал осуществляет функции филиала иностранной компании, распространяется национальный режим. В Европейской конвенции 1968 г. о взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц в целом закреплен принцип инкорпорации (ст. 6), вместе с тем в ней определяется, что правовая связь с государствами - членами ЕЭС имеют не только юридические лица, основанные согласно их законов, но и те, что имеют местонахождение и ведут экономическую деятельность на территории этих государств. Эти признаки направлены на выявление тех юридических лиц, которые принимают участие в экономической жизни Сообщества, а потому вправе пользоваться соответствующими свободами. Статья 4 этой Конвенции позволяет государствам-участникам, на территории которых фактически находится юридическое лицо, сделать заявление о применении к ней собственных императивных норм; это положение является определенной уступкой тем государствам - членам ЕС, которые как критерий определения национальности юридического лица применяют закон реального местонахождения юридического лица. Кроме того, согласно ст. 7 указанной Конвенции, государство-участник может отказать в признании за иностранными юридическими лицами некоторых прав и привилегий, которых не имеют ее собственные аналогичные юридические лица. Отметим, что именно в рамках Европейского Сообщества процесс создания унифицированного правового регулирования в сфере статуса юридических лиц стал наиболее последовательным благодаря не только международно-договорной унификации, но и механизмам приближения и гармонизации законодательств государств-членов.

6. В украинском законодательстве вопросу личного закона юридического лица посвящена ст. 25 Закона Украины о Мчп. Согласно ч. 1 ст. 25 этого Закона, личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица. Таким местонахождением является государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано в соответствии с правом этого государства (ч. 2 ст. 25). Таким образом, в Украине, по общему правилу, национальность юридического лица определяется на основе "критерия инкорпорации". Вместе с тем ч. Из ст. 25 Закона формулирует и субсидіарне коллизионное правило: при отсутствии таких условий или если их невозможно установить применяется право государства, в котором находится исполнительный орган управления юридического лица. Итак, вариант "смешанного критерия", принятый за основу украинским законодателем, исходит из применения критерия инкорпорации как основного и критерия оседлости в качестве дополнительного (вспомогательного) для случаев невозможности определения национальности юридического лица по принципу инкорпорации.

В этом контексте следует заметить, что сейчас в украинском гражданском законодательстве при определении местонахождения юридического лица применимым является критерий оседлости: в соответствии со ст. 93 Гражданского кодекса Украины местонахождением юридического лица является адрес органа или лица, которые согласно учредительных документов или закона выступают от его имени. Эта редакция ст. 93 означает отход от изначально воплощенного в Гражданском кодексе Украины "критерия инкорпорации", согласно которому местонахождение юридического лица, если иное не установлено законом, определялось местом его государственной регистрации.

Украинское законодательство о Мчп содержит коллизионные правила и в отношении определения личного закона тех организационных образований, которые не являются юридическими лицами. Согласно ст. 27 Закона о Мчп, личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом в соответствии с правом государства, в котором такая организация создана, считается право этого государства. Это основное правило дополняется дополнительным, где законодатель закрепил одностороннюю колізійну норму: если такая организация действует на территории Украины, к ее деятельности, применяется законодательство Украины, которое регулирует деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из требований законодательства или существа правоотношений. Иначе говоря, если определенная организация, которая в принципе имеет признаки юридического лица, не считается таковым по закону государства места ее создания, она не наделен статусом юридического лица только за то, что эта организация действует на территории государства, по законодательству которого оно является разновидностью юридических лиц. Вместе с тем, если местом осуществления деятельности такой организации является Украина, к ее деятельности будет применяться украинское законодательство о юридические лица, за исключением случаев, установленных законом, и тех, что вытекают из сути правоотношений.

Генеральное соглашение о торговле услугами (1994) (ГАТС) устанавливает: "Выражение "юридическое лицо" охватывает любое юридическое образование, надлежащим образом учрежденное либо организованное иным путем в соответствии с применимым законодательством в целях получения прибыли или без таких целей и принадлежащее к частному или публичному сектору, в том числе общество, находящееся в доверительном управлении (траст), товарищество (партнерство), совместное предприятие, индивидуальное предприятие или ассоциация". С точки зрения роли, которую юридические лица играют в международных хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами МЧП. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью.

Любое государство стремится определить юридические лица, которые находятся под его юрисдикцией. В этих целях используется термин "национальность юридического лица". "Основной акцент категории "национальность" приходится на плоскость публичного права - это государственная принадлежность юридического лица, которая позволяет определить пределы действия публично-правовых норм, содержащихся в законодательстве данного государства, а также в международных договорах, заключенных этим государством. Вместе с тем слово "национальность" продолжает применяться и в сфере международного частного права, превращаясь, в этом качестве, по сути, в синоним выражения личный статут юридического лица".

Национальность юридического лица - это принадлежность юридического лица определенному государству. Национальность (государственная принадлежность) юридических лиц - основа их личного статута. Личный закон (статут) юридического лица и его государственная принадлежность (национальность) - категории различные. Личный закон - категория коллизионного права, право конкретного государства, компетентное ответить на вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Государственная принадлежность (национальность) - материально-правовая категория, "привязанность" юридического лица к определенному государству и его правопорядку. Национальность юридического лица - понятие условное. "Термин "национальность" в применении к юридическим лицам не имеет того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам". В отечественной литературе высказывается мнение, что национальность юридического лица - это институт публичного права, означающий государственную принадлежность юридического лица, которая определяется в зависимости от того, решением какого государства было утверждено (зарегистрировано, одобрено) учреждение юридического лица. Понятия национальности и личного статута юридического лица совпадают только в случае, если право государства, установившего коллизионную норму, указало в ней для определения личного статута критерий инкорпорации (места учреждения юридического лица).

Категория "национальность юридических лиц" используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) компаний. Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на "отечественные" и "иностранные". Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования - системы национального права государства "гражданства" данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Понятие "личный закон" юридического лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку эта формула прикрепления содержит серьезные "скрытые" коллизии и принципиально различно понимается в праве разных государств. Разное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы "двойной национальности", двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал.

Положение о том, что каждое юридическое лицо обладает личным статутом, имеющим экстерриториальное действие и подлежащим признанию за рубежом, является общепризнанным. Это положение основано на международном обычае. По идее, личный статут юридического лица должен отражать его национальность, но определение государственной принадлежности юридических лиц представляет собой огромную трудность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, контролироваться с территории другого государства, иметь административный центр в третьем, вести хозяйственную деятельность в четвертом, при этом акционеры данной компании - граждане самых различных государств. Ни в доктрине, ни в законодательстве нет единой позиции, по какому признаку следует определять национальность юридического лица.

Доктрина отделяет государственную принадлежность юридического лица от его личного закона. По этому пути идет и законодательство. В Испании "иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом" (ст. 15 Торгового кодекса (1885)).

Правовая категория "личный статут" определяет "личный статус" компании. Категория личного статута - это совокупность правовых норм, определяющих "генетический статус" субъектов, которые имеют тенденцию к выходу на наднациональный уровень1. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации. Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении.

Основные варианты личного закона юридических лиц:

• 1. Теории инкорпорации: личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Главным образом роль места государственной регистрации юридических лиц заключается в выполнении функций получения корреспонденции от органа государственной регистрации и других государственных органов (Южная Корея, Великобритания, Россия, США).
• 2. Теория оседлости: юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (совет директоров, правление, иные исполнительные и распорядительные органы юридического лица). Местонахождение основного органа управления обычно определяется в соответствии с уставными документами. Если в уставе отсутствует указание на местонахождения основного органа управления, то им, как правило, является фактическое (эффективное) местонахождения такого органа. Различают два возможных способа определения местонахождения административного центра юридического лица:
  • o статуарная (формальная) оседлость, указанная в учредительных документах (Испания, Румыния, ФРГ);
  • o эффективная (реальная) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый конкретный момент времени (Грузия, Португалия).
• 3. Теория эффективного (основного) места деятельности (местонахождения коммерческого предприятия): юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (Бельгия, Канада (Квебек)).
• 4. Теория контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (в том числе и посредством финансирования). Закреплена в Вашингтонской конвенции 1965 г., Договоре к Энергетической хартии (1994), в законодательстве некоторых африканских государств. В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швейцарии, Франции, Лихтенштейне.

Сегодня используемые в национальном законодательстве критерии определения личного закона иностранных юридических лиц позволяют выделить два основных и два второстепенных критерия":

• o два основных критерия - критерий места учреждения (инкорпорации) и критерий места нахождения административного центра (критерий оседлости);
• o два второстепенных критерия определения личного закона юридического лица - критерий места осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации) и критерий контроля.

В странах ЕС доминирует теория оседлости. В Регламенте Рим I подчеркивается, что для достижения правовой определенности необходимо установить четкое определение "обычного местожительства" для обществ, ассоциаций и юридических лиц. Данная коллизионная норма должна ограничиваться одним критерием; в противном случае сторонам будет невозможно предвидеть право, подлежащее применению. В целях Регламента обычным местом жительства общества, ассоциации или юридического лица является место расположения их центральной администрации. Обычным местом жительства физического лица, действующего в ходе осуществления предпринимательской деятельности, является основное место осуществления этой деятельности. Если договор заключен в ходе деятельности филиала, представительства или любого другого учреждения, либо обязательство подлежит исполнению этим филиалом, представительством или другим учреждением, то в качестве обычного местожительства признается место расположения филиала, представительства или любого другого учреждения. Обычное место жительства определяется на момент заключения договора (ст. 19).

В подавляющем большинстве стран применяется смешанный критерий: как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, местонахождения, места осуществления деятельности и используется теория контроля (либо в совокупности, либо в качестве альтернативы). Это напоминает статус гражданства физических лиц, имеющих право его сменить или иметь двойное гражданство. Современная тенденция подчинять статут юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок является выражением одного из основных принципов МЧП - принципа наиболее тесной связи. Согласно ему к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой отношение наиболее тесно связано2.

Например, в Лихтенштейне осуществлена автономная кодификация МЧП - в 1996 г. принят Закон о МЧП, в котором, однако, отсутствует коллизионное регулирование института юридических лиц. Статус юридических лиц регламентируется специальным законом (Закон об изменении регулирования о лицах и обществах (1996), вступил в силу с 1 января 1997 г.) с использованием общих подходов, закрепленных в акте кодификации МЧП. Кстати, многие положения Закона об изменении регулирования о лицах и обществах дублируют соответствующие предписания Закона о МЧП Швейцарии.

В Законе об изменении регулирования проводится четкое разграничение между иностранными и местными (лихтенштейнскими) юридическими лицами. Основной разграничительный критерий - право, применимое к данному лицу. При этом следует обратить внимание на нестандартный подход - при создании юридического лица допускается свободный выбор права его учредителями, и автономия воли является генеральной коллизионной привязкой. Такая модель представляет собой редкое законодательное решение. Видимо, данное решение связано с тем, что Лихтенштейн - это респектабельный офшор, и офшорная деятельность составляет более 30% доходной части его бюджета.

Общая норма для определения применимого права закреплена в ст. 232 - объединение является организованным согласно иностранному/местному праву, если: 1) его учредительные документы объявляют применимым иностранное/местное право; 2) оно выполняет иностранные/местные предписания о публичности и регистрации; 3) в случае, когда таких предписаний не существует, оно организовалось согласно иностранному/местному праву. В международных отношениях объединение должно иметь свое местонахождение в том государстве, праву которого оно подчиняется. Если объединение не выполняет эти условия, то оно подчиняется праву того государства, в котором оно действительно управляется.

Местными обществами считаются те, которые организованы по местному праву, т.е.: 1) выполняют местные предписания о публичности и регистрации; 2) в случае, когда таковых не существует, - которые организовались по местному праву; 3) в случае, когда не осуществлен признаваемый выбор права, - которые обладают в Лихтенштейне своим органом управления или ведут значительную часть своих дел, или у которых по меньшей мере половина участников имеет свое место жительства в Лихтенштейне. К ним применяется лихтенштейнское право (ст. 676).

Данная норма позволяет сделать вывод, что для местных юридических лиц их личный закон может в равной степени определяться и теорией инкорпорации, и теорией оседлости, и теорией места деятельности, и теорией контроля. Главное - подчинение праву Лихтенштейна, которое может быть обусловлено и автономией воли участников объединения.

Теория контроля - относительно новый и самый каучуковый критерий для определения личного закона юридического лица. Она появилась в английской практике. В Великобритании традиционно установление коллизионных принципов - это удел судебной практики. При этом общий подход к определению личного закона корпораций закреплен и в статутном законодательстве - в Законе об иностранных корпорациях (1991). Признание корпоративного статуса иностранных корпораций "подпадет под то, чтобы быть определенным путем указания на законы территории, по которым образование является инкорпорированным" (ст. 1). Английское статутное право (как и судебная практика) в качестве генеральной коллизионной привязки декларирует теорию инкорпорации, т.е. применение права места учреждения юридического лица.

Однако с точки зрения английской правовой доктрины и судебной практики, место инкорпорации является лишь одним из доказательственных фактов, рассматриваемых в ходе выяснения местонахождения контролирующего центра компании. Компания рассматривается как имеющая местопребывание в той стране, где находится ее контролирующий центр, т.е. там, где расположены ее штаб-квартира и руководящие органы. Критерий контроля был введен Казначейским отделением Высокого суда правосудия в решении по делу Cesena Sulphur Co. v. Nicholson (1876), которому суды в дальнейшем неоднократно следовали (решения по делам San Paulo (Brazilian) Rail. Co., Ltd. v. Carter (1896); Goerz v. Bell (1904); American Thread Co. v. Joyce (1913)). To, что центральный контроль является правильным критерием местопребывания корпорации, установлено Палатой лордов в руководящем прецеденте - деле De Beers Consolidated Mines Ltd. v. Howe (1906). Как окончательный прецедент критерий контроля закреплен в решении по делу Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd (1929).

В английской доктрине подчеркивается, что одно из последствий этих решений - это то, что местопребыванием корпорации признается страна, где она фактически контролируется, а не место, где согласно ее уставу над ней должен осуществляться контроль. Данный принцип расценивается как подлинная норма права; дела компании реально ведутся там, где действительно находится центральное руководство и откуда осуществляется контроль. Так, если дочерняя компания, имеющая собственное правление, зарегистрирована за границей, но фактически контролируется ее собственниками - компанией, имеющей местопребывание в Англии, то дочерняя компания считается имеющей местопребывание в Англии, даже если такой внешний контроль не предусмотрен ее уставом.

Наибольшая востребованность теории контроля проявилась в период Первой мировой войны. В 1915 г. в английском суде рассматривалось дело против компании "Даймлер". В ходе процесса суд стал выяснять, кто является действительными участниками юридического лица-ответчика, какое гражданство имеют эти лица и кто управляет юридическим лицом. Выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный капитал компании, только одна принадлежала британскому подданному, а все остальные находились в собственности германских держателей. Компания была зарегистрирована в Великобритании в соответствии с ее законами и с точки зрения английского права должна была рассматриваться в качестве английского лица3. Однако суд решил, что в данном случае важнее установить, кто контролирует компанию и в соответствии с этим определить ее истинную национальную принадлежность.

В решении по данному делу судья лорд Паркер указал, что компания может рассматриваться как враждебный иностранец, если лица, осуществляющие контроль над деятельностью компании, являются враждебными иностранцами. Если за вычетом акционеров, являющихся враждебными иностранцами, количество остальных акционеров недостаточно для того, чтобы проводить собрания или назначать директора, есть серьезные основания предполагать, что общество находится под контролем враждебных иностранцев". Суд признал юридическое лицо "враждебным", т.е. принадлежащим кайзеровской Германии.

В итоге английский парламент в 1914,1915 и 1919 гг. принял ряд законов, которые основывались на норме "общего права", сформулированной еще в конце XVIII в., и которые должны были препятствовать использованию существующих отношений для прямой или косвенной помощи врагу. В связи с делом компании "Даймлер" в 1916 г. был издан циркуляр Министерства юстиции Франции: "Для выявления вражеского характера компании нельзя довольствоваться исследованием правовых форм, которые принимают товарищества: ни место нахождения административного центра, ни другие признаки... недостаточны, так как речь идет о том, чтобы... выявить действительный характер деятельности общества... Вражеским надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан".

В ходе Второй мировой войны теория контроля получила свое окончательное оформление. Английское законодательство времен Второй мировой войны (Закон о враждебных иностранцах (1939) - "Trading with the Enemy Act") основано на законах 1914, 1915 и 1919 гг. Основной смысл Закона 1939 г. - запрещение любых сделок с враждебными иностранцами. Закон позволяет отнести юридическое лицо к враждебным иностранцам в двух случаях: 1) юридическое лицо образовано или инкорпорировано на основании законов враждебного государства и 2) юридическое лицо находится под контролем враждебных иностранцев.

Под влиянием английского права теория контроля была закреплена и в американском законодательстве о "враждебных иностранцах". В 1939 г. был принят Закон Фара, который объявил "иностранными агентами" компании, финансируемые из-за границы и занимающиеся в США лоббистской деятельностью3. Понятие "враждебный иностранец" применялось прежде всего к компаниям, финансируемым из стран "оси" (Германия, Япония, Италия).

В трансформированной для мирного времени интерпретации теория контроля закреплена в современном англо-американском и континентальном праве - национальная принадлежность и личный закон корпорации определяются законом того государства, с территории которого осуществляется фактическое руководство деятельностью данного юридического лица.

Критерий контроля отличается неформальным подходом к определению личного закона юридического лица. Применение данного критерия учитывает большинство характеристик компании: место регистрации, место осуществления основной деятельности, национальность акционеров и служащих, место происхождения патентов и товарных знаков. Например, в Швейцарии теория контроля применяется, если в уставе не указано местонахождения товарищества и если оно не удовлетворяет требованиям права места его учреждения (ст. 154 Закона о МЧП).

Статья 1202 ГК РФ для определения личного закона юридического лица закрепляет критерий инкорпорации. Россия - одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица (п. 1 ст. 1202). Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. В литературе подчеркивается, что главным следствием применения критерия инкорпорации является необязательность соответствия места регистрации устава какому-либо реальному месту нахождения юридического лица (месту нахождения администрации или месту осуществления деятельности). У юридических лиц может быть так называемая статутарная оседлость - любое, даже не соответствующее действительности место нахождения общества, указанное в учредительных документах.

Однако при определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости, поскольку местонахождение органа управления обязательно должно находиться в России2. Юридический адрес организации определяется не по любому адресу, указанному в учредительных документах, а по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. С 2007 г. регистрирующие органы получили полномочия проверять достоверность этих данных при регистрации.

Создание юридического лица в соответствии с российским законодательством и регистрация его на территории РФ делает компанию юридическим лицом российского права. Государственная регистрация юридического лица в иностранном государстве для отечественного правоприменителя означает признание за юридическим лицом национальности данного государства, право которого и является личным законом компании.

Пункт 2 ст. 1202 ГК РФ определяет круг вопросов, подлежащих регулированию личным законом юридического лица. Первый вопрос связан с правомочностью рассмотрения объединения лиц или капиталов как юридического лица. Под организационно-правовой формой юридического лица понимается совокупность признаков, которые характеризуют взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру его органов, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам. В качестве отдельной группы вопросов выделены внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Проверка индивидуальности наименования юридического лица является одним из обязательных условий инкорпорации юридического лица.

Логическим завершением является группа вопросов, связанных с прекращением юридического лица как субъекта права (ликвидация), его реорганизацией или преобразованием в другие организационно-правовые формы.

В п. 3 ст. 1202 ГК предусмотрено исключение из личного закона юридического лица, направленное на обеспечение стабильности хозяйственного оборота. Суть этого исключения - запрет юридического лица ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о таком ограничении. Необходимо подчеркнуть, что привязка к праву места совершения сделки представляет собой устаревшее и чрезвычайно неудачное решение, хотя бы ввиду сложностей установления такого места в современных условиях.

Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым является российское право, то к деятельности такой организации применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 1203). К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214).

Нельзя согласиться с тем, что установление единственного критерия инкорпорации в российском законодательстве представляет собой "норму, в основном соответствующую требованиям современного экономического оборота"1. В эпоху усложнения структуры юридических лиц, их интернационализации, развития компаний международного бизнеса, ТНК, офшорных компаний подобная норма российского права приводит к серьезным негативным последствиям. Возникает практически неразрешимая проблема определения компетентного законодательства, применимого к личному статусу офшорных компаний, учрежденных российскими лицами для осуществления деятельности на территории РФ, но зарегистрированных в других государствах; к личному статусу ТНК, действующих на территории РФ. Кроме того, критерий инкорпорации является самым формальным, а потому самым удобным для обхода закона.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивается, что в разд. VI ГК отсутствуют коллизионные нормы, которые направлены на определение права, применимого к ответственности юридических лиц по долгам их дочерних юридических лиц. Целесообразно рассмотреть возможность включения соответствующих норм с учетом подходов, предлагаемых в западноевропейской доктрине. В данной доктрине применение личного закона дочерней компании предлагается дополнять субсидиарными коллизионными привязками, помогающими скорректировать результат с учетом обстоятельств конкретного дела (в частности, путем применения права места осуществления коммерческой деятельности дочернего юридического лица).

В проекте ГК РФ ст. 1202 содержит дополнение: "2. На основе личного закона юридического лица определяются... 9) вопросы ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам...

4. Если учрежденное за границей юридическое лицо регулярно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора - личный закон такого юридического лица".