Пунктом "е" статьи 11 Соглашения установлено, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Материалами дела подтверждалось, что сделка была совершена в городе Москве Российской Федерации. Следовательно, применимым к спорным правоотношениям являлось российское право.

При этом в силу пункта "з" статьи 11 Соглашения вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государства, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Таким образом, вопросы исковой давности должны были быть оценены также исходя из применимого российского права.

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ с 1 сентября 2013 года статья 202 ГК РФ изложена в новой редакции , согласно которой течение срока исковой давности приостанавливается в случае, если стороны прибегли к процедуре разрешения спора во внесудебном порядке.

После возникновения спора, но до обращения в арбитражный суд сторонами было заключено соглашение о проведении процедуры медиации, что в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 202 ГК РФ является основанием для приостановления течения срока исковой давности.

Указанные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции.

12. Выбор сторонами суда того или иного государства в качестве компетентного рассматривать их спор сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права государства, в суде которого рассматривается спор.

Между иностранной компанией (продавцом) и российским обществом (покупателем) заключен договор международной купли-продажи товаров. Поскольку поставленный товар был оплачен не в полном объеме, иностранная компания обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации с соответствующим исковым требованием.

Иностранная компания, обосновывая свое требование, сослалась на нормы российского права, не мотивируя, в связи с чем именно российское право должно быть применимым к спорным правоотношениям.

Надлежащим образом извещенный ответчик в судебном заседании не участвовал, представителей не направлял, отзыв не представил.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из норм российского права, которое счел применимым к спорным правоотношениям.

Определение судом российского права в качестве применимого было обусловлено тем, что стороны в договоре указали арбитражный суд в Российской Федерации в качестве компетентного рассматривать спор. Кроме того, договор был составлен и подписан сторонами на русском языке в городе Москве. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве суд первой инстанции оценил названные обстоятельства как свидетельствующие о том, что к договору должно применяться российское право.

Суд апелляционной инстанции не согласился с судом первой инстанции, указав следующее.

Выбор сторонами договора в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда в Российской Федерации не означает автоматического подчинения договорных отношений сторон российскому материальному праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет суд, компетентный рассматривать данный спор, руководствуясь при этом применимыми коллизионными нормами международного или национального права.

Согласно российским коллизионным нормам при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан ( ГК РФ). Для договора купли-продажи товаров таким правом является право страны продавца.

Составление договора на русском языке, заключение его на территории Российской Федерации, а также избрание арбитражного суда в Российской Федерации в качестве компетентного для разрешения спора не опровергают презумпцию статьи 1211 ГК РФ о тесной связи договора купли-продажи с правом страны основного места деятельности продавца.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что к спорному договору должно применяться не российское, а иностранное право.

13. Соглашение о применимом праве считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право.

Иностранная компания, продавец по договору международной купли-продажи товаров, обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации к российскому обществу с ограниченной ответственностью, покупателю по данному договору, с исковым заявлением о взыскании задолженности, возникшей в связи с неполной оплатой поставленного товара.

Суд первой инстанции исковое требование удовлетворил, основываясь на нормах российского права.

Российское общество обжаловало решение суда первой инстанции со ссылкой на то, что в нарушение положений статьи 1211 ГК РФ суд применил российское материальное право, а не право страны продавца.

Суд апелляционной инстанции отклонил данный довод российского общества исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 1210 ГК РФ стороны договора могут выбрать применимое право как при заключении договора, так и в последующем. Пункт 2 статьи 1210 того же Кодекса устанавливает, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Истец в исковом заявлении мотивировал свое требование ссылками на нормы российского права. При этом ответчик в отзыве на исковое заявление в обоснование своих требований также ссылался на положения ГК РФ . При рассмотрении дела в суде первой инстанции довод о том, что к правоотношению должно применяться иное право, нежели российское, российское общество не заявляло.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны спора достигли соглашения о праве, которое подлежит применению к их правам и обязанностям.

Суд учел положение пункта 3 статьи 1210 ГК РФ, согласно которому выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

14. В соглашении о применимом праве стороны правоотношения вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими права того или иного государства.

Иностранный банк (далее - банк) обратился в арбитражный суд в Российской Федерации в рамках дела о банкротстве российского открытого акционерного общества (далее - общество) с заявлением о включении требования банка, основанного на кредитной задолженности, в реестр требований кредиторов общества, выступавшего поручителем по кредитному договору.

Определением суда первой инстанции, оставленным в силе судом апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязательства общества перед банком по договору поручительства прекратились, поскольку кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иск к поручителю (пункт 4 статьи 367 ГК РФ).

При этом суд применил к спорным правоотношениям российское право, руководствуясь пунктом 3 статьи 1211 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору поручительства применяется право страны поручителя. Суд посчитал, что стороны при заключении договора поручительства не выбрали право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору, поскольку указание в договоре поручительства на применение действующих правовых актов Латвийской Республики не является соглашением сторон о применимом праве ввиду неконкретности и расплывчатости формулировки. Ссылка на действующие правовые акты Латвийской Республики не означает, что стороны согласовали латвийское право в качестве применимого.

Суд кассационной инстанции не согласился с мнением судов первой и апелляционной инстанций, руководствуясь следующим.

В силу пункта 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

В договоре поручительства прямо выражена воля сторон о выборе применимого права, поскольку сторонами определенно указано на применение нормативных актов Латвийской Республики. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, закон не предусматривает, следовательно, стороны могут использовать не только термин "право", но и такие термины, как "нормативные акты" того или иного государства, "законодательство" того или иного государства и иные.

В связи с этим суд кассационной инстанции пришел к выводу, что стороны согласовали применение латвийского права к договору поручительства, и, поскольку на основании норм латвийского права поручительство считалось действительным, заявление банка о включении его требований в реестр требований кредиторов общества удовлетворил.

15. В качестве применимого стороны вправе избрать право государства той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (или истцом).

Между российским обществом (продавцом) и иностранной компанией (покупателем) заключен договор международной купли-продажи товаров на поставку товара в согласованном количестве. Факт поставки оплаченного товара не в полном объеме послужил основанием для обращения иностранной компании в арбитражный суд в Российской Федерации с соответствующим исковым требованием. Российское общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Содержащимся в договоре соглашением о применимом праве было предусмотрено применение материального права ответчика. Поскольку ответчиком по первоначальном иску выступало юридическое лицо, личным законом которого являлось российское право (российское общество), арбитражный суд установил, что применимым правом в данном случае следует считать право Российской Федерации.

Суд пришел к выводу о том, что с подачей первоначального иска наступило условие, определяющее применимое право, в связи с чем подача встречного иска, инициированная продавцом, не изменяет применимого права. В такой ситуации основной и встречный иски должны рассматриваться судом одновременно, а применимым правом должно быть право Российской Федерации. Риск неопределенности применимого права до момента подачи искового заявления, а также неопределенности в том, какая из сторон выступит истцом или ответчиком, несут сами стороны, заключившие соглашение о применимом праве.

Арбитражный суд указал также, что определение применимого к спорному правоотношению права, произошедшее после заключения договора, не противоречит правилам статьи 1210 ГК РФ.

16. Арбитражный суд применяет к спорным правоотношениям сверхимперативные нормы ( ГК РФ) независимо от права, избранного сторонами в качестве применимого.

Российская компания обратилась в арбитражный суд с иском к ряду иностранных компаний о признании недействительными в силу их ничтожности положений соглашения о создании совместного предприятия, заключенного между компаниями-ответчиками, в части, предусматривающей обязанности сторон указанного соглашения по внесению принадлежащих им прямо или косвенно акций российского акционерного общества, осуществляющего деятельность на рынке услуг связи (далее - российский оператор связи), в новую компанию и определяющей условия и порядок такого внесения, а также порядок осуществления новой компанией контроля над российским оператором связи.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил, признав недействительными положения соглашения в указанной части.

Как установлено судом, соглашением о создании совместного предприятия предусматривалось, что его стороны вносят во вновь создаваемую компанию акции российского оператора связи, которыми они или их аффилированные лица владели на момент заключения сделки. Соглашение было подчинено английскому праву.

На основании толкования условий данного соглашения суд пришел к выводу, что реализация его участниками своих прав приводит к установлению контроля над новой компанией и, следовательно, над российским оператором связи ввиду того, что новой компании передается контрольный пакет акций российского оператора связи.

При этом российский оператор связи являлся российским стратегическим предприятием, поскольку осуществлял виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, перечисленные в пунктах 11 - , 37 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон).

В то же время ответчики являлись иностранными организациями, находящимися под контролем иностранных государств. В силу части 2 статьи 2 Закона иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу о несоответствии соглашения в оспариваемой части нормам Закона , устанавливающим запрет на совершение сделок, влекущих установление контроля иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. статьи 1192 ГК РФ относятся только такие императивные нормы права, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.

При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.

Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента .

Существует два варианта ответа на этот вопрос.

Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.

(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.

(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.

До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.

Вариант № 2 . Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент

Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement ’.

Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).

Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):

(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить - не нужно им мешать. Это их частное дело;

(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.

(iii) основной принцип российского договорного права - свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение - таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.

P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis ’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение - это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’ .

(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);

(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).

Российской право, по мнению автора указанной книги, придерживается второго подхода (со ссылкой на п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

P.P.S. Приятно спустя 4 года после своего поста найти подтверждение позиции, в которую ты верил, в постановлении Пленума.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 09.07.2019 № 24 «О применении норм МЧП судами РФ» в пункте 31 прямо указал на то, что в силу пункта 5 стать 1210 ГК РФ стороны договора, в котором отсутствует иностранный элемент, могут выбрать в качестве применимого иностранное право и такой выбор будет действителен. Вместе с тем такой выбор не будет затрагивать действие всех (любых) императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. При этом Пленум предлагает довольно либеральный подход к вопросу о том, есть ли в договоре иностранный элемент. Так, иностранный элемент будет иметь место в следующих ситуациях:

(а) договор поручительства между двумя российскими организациями, если основное обязательство (исполнение которого обеспечивается) подчинено иностранному праву и основной должник - иностранная организация;

(б) договор субподряда на строительство объекта в России, если заказчиком по подчиненному иностранному праву договору субподряда выступает иностранная организация

Исходным правилом, закрепленным ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой.

По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.

Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению.

Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст.1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст.1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь - определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.

В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п.2 ст.1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст.158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст.432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.

В-пятых, представляется, что положения ст.1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п.1) или "после заключения договора" (п.3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.

Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями

Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.

ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст.404).

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено.

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.

Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.

Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.

Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.

Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.

Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.

В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки".

Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.

Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права

Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".

Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст.166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст.1211-1214 ГК.

Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст.1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.

В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др.

Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл.68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст.1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст.1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.

В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права. В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.

Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.

При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства.

Если в договоре стороны закрепили использование нормативных актов иностранного государства, то воля сторон о праве, подлежащем применению, считается выраженной и на настоящий договор распространяются нормы иностранного права (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 6417/11).

При подписании внешнеторговых контрактов стороны обычно заключают соглашение о праве, подлежащем применению, к договору в целом или его отдельным положениям и еще на стадии согласования условий контракта стараются минимизировать риски, связанные с возможным неисполнением договорных обязательств. Поэтому сторона, которая несет повышенные риски, связанные с заключением договора (например, кредитное учреждение), заинтересована в том, чтобы к договору применялось право, позволяющее максимально защитить ее интересы.

В силу п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор права, применимого к договору, фиксируется в отдельном разделе договора или оформляется в виде специального соглашения, являющегося неотъемлемой частью договора? На этот вопрос российское законодательство не дает ответа. Поэтому суды по-разному трактуют п. 2 ст. 1210 ГК РФ.

Удивительно, как судам удается толковать данное положение противоположным образом. Неужели тот же пункт договора, распечатанный на отдельном бланке и озаглавленный «соглашение о праве, подлежащем применению» или вынесенный отдельным разделом договора с тем же названием, обрел бы вследствие этого иной смысл? Между тем вопросы при применении судами п. 2 ст. 1210 ГК РФ возникают, поскольку данная норма содержит основные положения о выборе права. Но она не регулирует, в какой именно форме должно быть выражено соглашение о выборе права, чтобы оно считалось выбранным. Из-за этого суды вынуждены заниматься определением действительной воли сторон о выборе права. А отсутствие воли трактуется как отсутствие соглашения.

ВАС РФ встал на сторону тех судов, которые считают, что о применимом праве стороны могут договориться, включив в текст договора ссылку на правовые акты иностранного государства. И это будет считаться соглашением о выборе права.

Суть дела

Иностранный банк предоставил российскому ООО крупный кредит. В качестве поручителя выступило другое российское предприятие. Должник не перечислил один из очередных платежей. После этого банк в соответствии с кредитным договором потребовал уже от поручителя выплатить всю сумму кредита. Требования банка поручитель также не удовлетворил. Кредитору ничего не оставалась, как обратиться в суд. Банк просил суд включить требование, основанное на кредитной задолженности, в реестр требований кредиторов общества — поручителя по кредитному договору.

Судебное разбирательство

Суд первой инстанции удовлетворил требования банка. Однако апелляция их полностью отклонила. Не ставились под сомнение факт предоставления займа и факт заключения договора поручительства. Апелляционный суд просто признал, что срок договора поручительства истек. Это мотивировалось тем, что по российскому законодательству к моменту судебного разбирательства договор поручительства прекратился. Соответствующее основание прекращения поручительства содержится в п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Представители иностранного банка рассчитывали на то, что в спорных ситуациях стороны будут исходить из правил поручительства, предусмотренных иностранным законодательством. А оно подобных оснований прекращения поручительства не предусматривает. И договор поручительства считается действующим, а поручитель обязан удовлетворить требования кредитора в полном объеме.

Таким образом, исход дела в суде напрямую зависел от того, какое право применит суд — российское или национальное право иностранного банка. Ведь по законодательству страны банка исковые требования подлежат удовлетворению. В случае же применения российского права банку рассчитывать не на что.

Апелляция мотивировала применение российского права так. Согласно одному из пунктов договора поручительства, заключенного между иностранным банком и российским ООО, к поручительству применяются действующие правовые акты иностранного государства. Но суд посчитал, что для выбора права такого указания в договоре недостаточно, то есть право сторонами не выбрано. Следовательно, к договору поручительства нужно применять нормы российского права. Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда апелляционной инстанции. Кредитор обратился в ВАС РФ.

Позиция ВАС РФ

Президиум ВАС РФ посчитал, что суды апелляционной и кассационной инстанций необоснованно ссылались на нормы российского права. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, российское законодательство не предусматривает. Поэтому ссылка в договоре на правовые акты иностранного государства является соглашением сторон о подлежащем применению праве.

Таким образом, Президиум ВАС РФ отменил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, а определение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного банком требования признал правильным и оставил без изменения.