Или коммерческого обозначения . Использование франшизы регламентируется договором между франчайзером (тот, кто предоставляет франшизу) и франчайзи (тот, кто её получает). Содержание договора может быть различно, от простого до очень сложного, содержащего мельчайшие подробности использования товарного знака. Как правило, в договоре регламентируется сумма отчислений за использование франшизы (она может быть фиксированная, единоразовая за определённый период, составляющая процент от продаж). Требование отчислений может и отсутствовать, но в таком случае франчайзи обязуется покупать у франчайзера определённое количество товара/работ/услуг.

Отдельным пунктом договоров могут служить условия использования товарного знака/бренда. Эти требования могут быть как очень простыми (например, франчайзи имеет право использовать бренд в конкретной отрасли), так и жёсткими (например, франчайзи обязуется использовать оборудование в магазине в точном соответствии с требованиями франчайзера - от размеров и цвета полок до униформы персонала).

• Франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака , ноу-хау , часто обеспечивает поставки сырья, компонентов, обучение персонала.
• Франчайзи покупает (выплачивает взносы) право ведения бизнеса по схеме, разработанной франчайзером. Франчайзи сам несёт затраты на подготовку, запуск и работу своего участка.
• Франшиза - система, описывающая все аспекты и условия ведения бизнеса, чтобы он соответствовал требованиям франчайзера.
• Паушальный взнос (с нем.die Pauschale «толстый кусок») - стоимость франшизы, фиксированная сумма, которую франчайзи платит франчайзеру на начальном этапе. Составляет: 9-11 % от общих стартовых затрат. Включает: бизнес-бук (регламент организации деятельности), бренд-бук (правила построения и использования элементов фирменного стиля, рекламы), управление и обучение персонала, методики продаж, рецептуры и технологии, формы учёта, отчётности, инструкции и т. д.
• Роялти - ежемесячный платёж за использование товарных знаков, патентов или иных авторских прав, принадлежащих франчайзеру. Может составлять 2-6 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.
• Рекламный взнос - ежемесячный платёж для проведения глобальных рекламных и маркетинговых кампаний. Может составлять 1-3 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.

Формы франчайзинга

• Прямой франчайзинг. Означает передачу прав по ведению бизнеса одному лицу (на одно предприятие) с ограничением территории.
• Субфранчайзинг. При этой форме франчайзер передает субфранчайзеру большую часть своих прав на закрепленной территории, включая право открывать свои предприятия и продавать франшизы третьим лицам.
• Мастер-франшиза. Очень близок к субфранчайзингу и используется, как правило, в деятельности крупных международных сетей (в качестве закрепленной территории обычно выступает целая страна или группа стран). В отличие от предыдущей формы, при которой среднему звену делегируется только часть прав и обязанностей головной компании, в этом случае предполагается полная и эксклюзивная передача полномочий франчайзера мастер-франчайзи.

Виды франчайзинга

• Товарный. Используется, в основном, в торговой сфере. Франчайзи получает право реализовывать товары, выпущенные франчайзером или под его торговой маркой. Франчайзинговый договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Пример - фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
• Производственный (промышленный). Франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Франчайзи получает технологию и ключевое сырье, оговариваются требования к производственному процессу, объёму выпускаемой продукции, её качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность.
• Сервисный. Франчайзи предоставляется право заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламной и маркетинговой технологией. Кроме поддержки, компания-франчайзер осуществляет контроль за работой. Пример сервисного франчайзинга - сеть химчисток.
• Бизнес-формат. Франчайзер передает партнеру не только права продаж, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах четко оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, требования к оформлению интерьера, к униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара.
• Обратный. Франчайзер передаёт права на ведение бизнеса под своим брендом. При этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору. Исключение составляет алкогольная продукция - она должна поставляться согласно договорам поставки. Агентское вознаграждение франчайзи получают по итогам продаж, франчайзер выплачивает им установленный в договоре процент.

История возникновения франчайзинга

Рынок услуг

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера . Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединённых Штатов .

На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила массовое производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены , но при этом не имела налаженной системы сервиса , которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США . В связи с этим и была создана франчайзинговая система , которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер - франчайзер товары , и услуги начал видоизменяться только в 1950-х годах.

В Россию франчайзинг пришёл в середине 90-х годов. Одним из основателей этого рынка, действующим до сих пор, стала компания ГМР Планета гостеприимства - в 1997 году они вышли на рынок с мастер-франшизой «Sbarro ». В том же году начала активную работу ГК Спортмастер , которая привела в Россию именитые зарубежные спортивные и одежные бренды (Kettler, Columbia, o’Neil), и начала развивать собственные мультибрендовые магазины (Footerra, Спортландия). Активно развивалась и франшиза VKO - туроператора, который позже объединился с Mostravel и Вояж Киев и образовали TUI Россия и СНГ .

В том же году была создана Российская Ассоциация франчайзинга.

2003 год - проведена первая выставка франшиз BUYBRAND Expo. В России на тот момент работает не более 10-15 франчайзинговых компаний.

В 2004 году в Россию пришли бренды «Sela» и «Subway ». В этот же год издается журнал «Франчайзинг в России».

В середине двухтысячных годов на рынке России появились франшизы Milavitsa , 2ГИС , Бэби-клуб, Алфавит, BERGhoff, Азимут отель, Национальный банк сбережений, News Media (газеты «Жизнь» и «Твой день»), EVITA, Кофеин и многие другие. Компания «Fransh стратегия роста» выпустила первый печатный каталог франшиз в России , а также была основателем первого российского интернет-каталога франшиз «БиБосс».

Кризис 2008 года больно ударил по игрокам рынка франчайзинга - в течение 2008-2009 года многие компании либо прекратили свою франчайзинговую деятельность, либо покинули рынок России. Восстанавливаться ситуация начала только к 2010 году, а в 2011 году количество франчайзеров почти в 2 раза превысило докризисные показатели.

Производство товаров

В производстве товаров также встречается франшиза. Одной из известных компаний, использующих товарную франшизу, является компания Пепси .

Кризисные явления конца 2014 года сказались в первую очередь на компаниях, зависящих от импорта товаров либо ингредиентов. Это существенно изменило расстановку сил на рынке франчайзинга в России. По результатам рейтинга портала БиБосс , почти все иностранные одежные бренды ушли во вторую половину сотни лучших франшиз, освободив свои позиции российским производителям, а также компаниям, не зависящим от импорта - сфере услуг и IT-предприятиям. Кроме того, существенный рост по итогам 2014 года также показала отрасль микрофинансирования - населению стали требоваться мгновенные займы в большем объёме, что привело к росту продаж франшиз этой категории.

Критерии выбора франшизы

• Длительность работы франчайзера . Важен опыт работы компании франчайзера до начала его франчайзинговой деятельности, чтобы был виден результат предлагаемой бизнес-технологии.
• Наличие собственных удалённых подразделений (филиалов). Франчайзер должен иметь опыт тиражирования бизнеса, администрирования и руководства удалённых объектов.
• История франчайзинговых точек. Большие интервалы между франшизами, малое количество франчайзи за длительный период требуют более детального изучения специфики бизнеса.
• Наличие обязательных платежей, их размер . При слишком низкой цене, скорей всего это дилерство по реализации товаров франчайзера.
• Интеллектуальные наработки . Отсутствие прописанной методики главной деятельности должно вызвать сомнения по отношению к франчайзинговому предложению.

Франчайзинг по российскому праву: договор коммерческой концессии

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии .

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак , знак обслуживания , а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение , секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определённом объёме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведённых пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Преимущества франчайзинга

Преимущества для франчайзера

Для франчайзера преимущества заключены в нескольких аспектах:

• Рост бизнеса не требует усложнения менеджмента. Функции региональных менеджеров выполняют бизнес-партнёры, которые мотивированы не только высоким доходом, но и несут часть бизнес-рисков. Это упрощает администрирование для франчайзера.
• Снижается потребность в капитале. Каждый франчайзи самостоятельно несёт затраты на подбор и обучение персонала, контроль качества, рекламу, покупку оборудования и расходных материалов. Совокупно это существенные бесплатные вложения в инфраструктуру бизнеса правообладателя, которые не требуют усилий по их привлечению и контроля использования.
• Роялти и увеличение продаж. Помимо платы за франшизу, вполне возможен рост продаж ключевой продукции, так как франчайзи обязаны покупать определённые договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Стабильный доход позволяет планировать его на будущее, а значит, планировать развитие новых направлений.
• Реклама. Развитие франчайзинговой сети является отличной рекламой бренда, не требующей специальных финансовых вложений.

Преимущества для франчайзи

Использование проверенной бизнес-системы

Прежде чем предлагать свою франшизу на рынке, франчайзер должен «довести до ума» свою бизнес-систему, отработать все бизнес-процессы и доказать эффективность своего бизнеса. Более того, франчайзер для эффективного развития франчайзинговой сети должен иметь флагманское предприятие, на основании которого и происходит клонирование бизнеса. Поэтому, приобретая франшизу, предприниматель приобретает уже проверенную и отработанную бизнес-модель , которая доказала свою эффективность .

Возможность выбора отрасли

Потенциальный франчайзи имеет возможность ознакомиться с бизнесом франчайзера до этапа инвестирования собственных средств. Это можно сделать на основе открытой информации - коммерческого предложения франчайзера и его действующих предприятий, как собственных, так и партнёрских.

Возможность снизить риски

Открывая партнёрское предприятие , при хорошо проработанной франчайзинговой программе, франчайзи становится частью «семьи», то есть, в отличие от открывающегося независимого предприятия, франчайзер не оставляет партнёров один на один с множеством проблем и рисков начинающего бизнеса.

Удачный выход на рынок обеспечен

Одним из основных требований к франшизоспособному бизнесу является востребованность предоставляемых компанией-франчайзером товаров или услуг . Поэтому, покупая успешную бизнес-идею и начиная свою деятельность под уже известным брендом, франчайзи к началу открытия своего предприятия уже имеет круг лояльных бренду потребителей.

Минимальные затраты на рекламу и маркетинг

В связи с тем, что франчайзи начинает вести свою деятельность как часть известной сети, его затраты на первоначальную рекламу сводятся к обеспечению рекламы открытия франчайзингового предприятия на локальном рынке. Так же дело обстоит и с текущей рекламой, которая направлена на «раскрутку» франчайзинговой сети в данном конкретном регионе.

Получение доступа к базе знаний франчайзера

Франчайзер, предоставляя партнёрам свою бизнес-систему, передаёт не только отлаженный механизм, но и «инструкцию» по её эффективному использованию. Франчайзер обучает своих партнёров тому, как нужно эффективно строить бизнес, учитывая все его специфические особенности.

Гарантированная система поставок

Так как франчайзинг, как правило, для компаний является приоритетным направлением деятельности, и партнёры - франчайзи - имеют самые лучшие условия, франчайзер стремится обеспечить данное направление наибольшими ресурсами , в том числе это касается и вопросов поставки.

Договор коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за возна­граждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключи­тельных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный, двусторонне-обязываюший. Стороны договора - правообладатель и пользователь - индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Предмет договора - комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав и иных благ.

Целью договора коммерческой концессии является использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельнос­ти пользователя. Существенное условие договора коммерческой кон­цессии - объем использования предмета коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в пись­менной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. До­говор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществив­шим регистрацию юридического лица или индивидуального предпри­нимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, ох­раняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требо­вания договор считается ничтожным.

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в том случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцессии следует судьбе ос­новного договора концессии, кроме случая, предусмотренного в п. 3 ст. 1029 ГК, согласно которому при досрочном прекращении договора концессии правообладатель занимает место вторичного правооблада­теля в договоре субконцессии.

Порядок выплаты вознаграждения правообладателю определяется договором коммерческой концессии.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъяв­ляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества това­ров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользо­вателем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (това­ров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользо­вателем.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения влечет соответствующее изменение предмета договора коммерческой концессии, но не прекращает такой договор. В этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Пример договора коммерческой концессии

ДОГОВОР N ______

коммерческой концессии (франчайзинг)

г. ______________ «___»___________ ____ г.

Именуем__ в дальнейшем «Правообладатель», в лице ____________________________________________ ______________________________________, действующ___ на основании _______________________________________, с одной стороны, и ______________________________________________, именуем__ в дальнейшем «Пользователь», в лице _____, действующ___ на основании _______________________________________, с другой стороны, заключили настоящий договор о следующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Согласно настоящему договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение Правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак и знак обслуживания.

1.2. Пользователь вправе использовать принадлежащий

Правообладателю комплекс исключительных прав на __________________

_________________________________________________________________.

(указать территорию)

1.3. Срок действия настоящего договора: ___________________________________________.

1.4. Вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет: _________ и выплачивается в форме _______ (фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых Правообладателем для перепродажи и др.) в следующие сроки: ___________.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Правообладатель обязан:

а) передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктировать Пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

б) выдать Пользователю в следующие сроки: __________ следующие лицензии: _________, обеспечив их оформление в установленном порядке;

в) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;

г) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

д) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) Пользователем на основании настоящего договора;

е) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных настоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователем согласно п. 1.2 настоящего договора территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

2.2. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой Пользователем по настоящему договору, Пользователь обязуется:

а) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договором деятельности фирменное наименование, коммерческое обозначение Правообладателя, иные права следующим образом: ___________;

б) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе настоящего договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно Правообладателем;

в) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения, внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

г) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у Правообладателя;

д) не разглашать секреты производства Правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

е) предоставить следующее количество субконцессий: ___________;

ж) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу настоящего договора;

з) отказаться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) Правообладателя.

3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ ПО ТРЕБОВАНИЯМ,

ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫМ К ПОЛЬЗОВАТЕЛЮ

3.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к Пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) Пользователем по настоящему договору.

3.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции (товаров) Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.

4. ПРАВО ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ ЗАКЛЮЧИТЬ НАСТОЯЩИЙ ДОГОВОР

НА НОВЫЙ СРОК

4.1. Пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеет право по истечении срока настоящего договора на его заключение на новый срок на тех же условиях.

4.2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока настоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал настоящий договор.

В случае, если до истечения трехлетнего срока Правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены Пользователю по настоящему договору, он обязан предложить Пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для Пользователя, чем условия настоящего договора.

5. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА

5.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.2. Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, указанного в п. 1.1 настоящего договора, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной настоящего договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

5.3. В случае, если в период действия настоящего договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по настоящему договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, настоящий договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву.

5.4. Настоящий договор прекращает действие в случае:

5.4.1. Истечения срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.4.2. Объявления Правообладателя или Пользователя несостоятельным (банкротом).

5.4.3. Прекращения принадлежащих Правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

5.4.4. В иных случаях, предусмотренных законом.

5.5. Пользователь вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков в случае изменения Правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, указанных в п. 1.1 настоящего договора.

В случае, если Пользователь не требует расторжения настоящего договора, договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения Правообладателя.

6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

6.1. Настоящий договор подлежит регистрации в ______________________________________ __________________________________________________________________________________.

(территориальном органе ФНС России, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве Правообладателя, либо Пользователя в случае, если Правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве)

6.2. Во всем ином, не урегулированном в настоящем договоре, стороны будут руководствоваться нормами действующего законодательства Российской Федерации.

6.3. Настоящий договор составлен в _______ экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

7. АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН:

Правообладатель: _____________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Пользователь: ________________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

ПОДПИСИ СТОРОН:

Правообладатель: Пользователь:

__________________________ __________________________

1. Понятие франчайзинга

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права . Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках). Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (пользователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой организации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и аналогичные товары и услуги правообладателя.

Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со своими контрагентами-потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действительности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборота, осуществляет самостоятельную (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).

Именно так, например, у нас и в других странах возникли действующие под вывеской известных компаний некоторые предприятия общественного питания (рестораны "Макдоналдс" и "Пицца-Хат"), гостиничного хозяйства (отели "Шератон", "Хилтон", "Холидей-Инн"), другие предприятия сферы обслуживания, производители многих пользующихся спросом потребительских товаров (обуви, одежды, бытовой техники и т.д.), нередко составляющие теперь объединенные соответствующей "вывеской" огромные международные сети производителей или услугодателей. Все они являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя, а действующими под его вывеской отечественными (национальными) предпринимателями. Франчайзинг касается либо производства и сбыта товаров (Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно выделяют такие его разновидности, как производственный франчайзинг, сбытовой франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания, а иногда также и торговый франчайзинг.

Такие отношения весьма выгодны их участникам. Первоначальный правообладатель расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат (на открытие филиалов, создание совместных или дочерних компаний и т.п.), но и получает прибыль в виде платы от пользователя, а также большие возможности контроля за его производственно-коммерческой деятельностью. Последний же выходит на сложившийся рынок в форме уже известного, зарекомендовавшего себя потребителям производителя или услугодателя, не неся при этом расходов на рекламу и другие маркетинговые мероприятия, но используя сложившийся стабильный спрос на производимые правообладателем товары или оказываемые услуги. Поэтому франчайзинг характеризуют как "удачный союз умной головы (правообладателя) и прилежной посредственности". Вместе с тем здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение товаров или услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужую вывеску. Кроме того, соглашения участников франчайзинга могут содержать и некоторые условия, по существу, монополистического характера, прямо или косвенно ограничивающие конкуренцию на рынках сбыта соответствующих товаров или услуг. Учет этих обстоятельств составляет основу законодательного регулирования института франчайзинга.

2. Понятие договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав , принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.

Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов "интеллектуальной собственности " - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.

В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Наш закон , однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства , комиссии или агентского договора , так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве , то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

Содержание договора коммерческой концессии

1. Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

• обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав ;
• обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав ;
• обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

• обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
• обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
• обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

• обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;
• обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;
• обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;
• обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;
• обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;
• обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока . Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке , создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права , содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав . Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений , о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности , вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные возможности на соответствующем рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный договор, либо об отказе от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (включая, например, отказ от приобретения значительных долей участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю возможность самостоятельного выступления на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также его обязательство согласовывать с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий также не должны нарушать установленных законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель получает право определять цену реализуемых пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта на котором, по сути, диктовал бы не участвующий в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для услугополучателей дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей, которым пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или услуг.

Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии

1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору , прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав , используемых пользователем, вправе передать эти права , их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица , на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица , место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления . При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины , если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т.д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств . При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

• при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
• при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
• при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
• в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).

Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность , не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.

С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории , где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).

В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Термин «коммерческая концессия», по существу, является синонимом вошедшего в международную практику термина «франчайзинг», под которым понимается добровольное сотрудничество двух или нескольких партнеров-предпринимателей в целях совместного использования средств индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания), принадлежащих одному из них. При этом сторона, предоставившая право использовать средства индивидуализации, одновременно представляет пользователю охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау) и оказывает постоянное консультационное содействие в организации бизнеса (наиболее известный пример - открытие по всему миру сети ресторанов «Макдоналдс»).

Регулирование договора коммерческой концессии тесно связано с регулированием отдельных объектов интеллектуальной собственности (товарные знаки и коммерческие обозначения, ноу-хау). В ГК РФ этому договору посвящена гл. 54.

Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Стороны договора - это правообладатель (лицо, предоставляющее право использования своих средств индивидуализации и ноу-хау) и пользователь (лицо, которому эти права предоставляются). Ими могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Предметом договора является комплекс исключительных прав на коммерческое обозначение, на товарный знак и на коммерческую информацию, включающую опыт организации соответствующей предпринимательской деятельности (секреты производства). Из определения договора следует, что в предмет договора могут входить исключительные права и на другие объекты интеллектуальной собственности (например, на промышленный образец).

Поскольку договор коммерческой концессии во многом совпадает с лицензионным договором, к нему применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 Кодекса и существу договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме , несоблюдение которой влечет его недействительность (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Договор подлежит государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Необходимость такой регистрации обусловлена тем, что, передавая пользование правами, индивидуализирующими деятельность, правообладатель ограничивает и свои собственные права, а такое ограничение должно быть гласным.

При заключении договора коммерческой концессии происходит передача исключительных прав на некоторые объекты интеллектуальной собственности, переход прав на которые подлежит специальной регистрации в Роспатенте (права на товарный знак, изобретение, промышленный образец). Поэтому если в комплекс исключительных прав входят права на указанные объекты, то помимо государственной регистрации требуется регистрация в Роспатенте. Несоблюдение требования о такой регистрации влечет недействительность договора.

Обязательным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю. Статья 1030 ГК РФ содержит примерный перечень форм таких выплат, среди которых упоминаются фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи. Однако на практике вознаграждение правообладателя обычно состоит из двух частей: платы за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых в твердых суммах либо в процентах от выручки.

Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое фирменное наименование или коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение в определенной степени затрагивает и пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Для договоров коммерческой концессии характерно наличие условий, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на рынке. В частности, речь идет о закреплении за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, а также о запрете для пользователя вступать в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (такой запрет может действовать в течение определенного срока и после окончания действия договора).

Осознавая, что эти положения могут противоречить антимонопольному законодательству, законодатель предусматривает возможность оспорить эти условия и признать их недействительными по требованию антимонопольного органа (Федеральная антимонопольная служба) или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). Решение оспорить ограничительные условия договора должно приниматься после изучения общей ситуации и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Вместе с тем в ст. 1033 упоминаются два условия, ограничивающие права сторон, которые в любом случае должны признаваться ничтожными. Такие ограничения распространяются:

на право правообладателя определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

обязанность пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Договор коммерческой концессии может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока. Из этого следует, что срок не является существенным условием договора.

В ГК РФ предусмотрен ряд обязанностей правообладателя, которые должны быть включены в договор коммерческой концессии. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1031 правообладатель обязан:

передать пользователю техническую и коммерческую документацию и представить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Ряд обязанностей правообладателя носит факультативный характер, т. е. они могут включаться в договор по усмотрению сторон. К таковым, согласно п. 2 ст. 1031, в частности, относятся обязанности:

обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ);

оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ).

Таким образом, по договору субконцессии пользователь выступает в качестве вторичного правообладателя, а его контрагент - в качестве вторичного пользователя. С помощью субконцессии первоначальный правообладатель расширяет свои возможности воздействия на рынок сбыта своих товаров или услуг и потому заинтересован в ней. В связи с этим закон допускает возможность замены вторичного правообладателя (т. е. пользователя по основному договору коммерческой концессии) основным правообладателем в случае досрочного прекращения концессионного договора, заключенного на срок, либо расторжения такого договора, заключенного без указания срока (п. 3 ст. 1029).

Если договор коммерческой концессии был заключен на определенный срок, то он действует в течение этого срока, а если заключен без указания срока - до прекращения в установленном законом порядке. Однако и до прекращения срока действия договора он может быть прекращен или изменен.

Изменение договора осуществляется по соглашению сторон. Он может быть также изменен в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Наконец, договор может быть изменен при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. При этом любые изменения договора коммерческой концессии подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036 ГК РФ), и лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц.

Договор коммерческой концессии может быть прекращен по общим основаниям, а также:

в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;

при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Следует также учитывать, что закон допускает одностороннее расторжение договора без обращения в суд по инициативе любой из сторон. Так, согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Прекращение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в том же органе, который регистрируют заключение этого договора (Роспатенте). При этом если регистрируется любое изменение договора, то прекращение договора регистрируется только в том случае, если оно произошло досрочно (в тех случаях, когда договор заключался на определенный срок) или если договор заключался на неопределенный срок.

В течение срока действия договора коммерческой концессии правообладатель может уступить одно или все принадлежащие ему исключительные права третьему лицу. Сам по себе такой переход прав не является основанием для изменения или расторжения договора (п. 1 ст. 1038 ГК РФ). В этом случае новый правообладатель просто приобретает все права и обязанности, вытекающие из ранее заключенного договора коммерческой концессии.

В случае прекращения действия одного из исключительных прав, входящих в комплекс исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, договор продолжает действовать, за исключением тех положений, которые относятся к прекратившемуся праву.

Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины. При этом правообладатель отвечает не только перед пользователем за ненадлежащее исполнение договора, но и перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Эта ответственность может быть как субсидиарной (дополнительной), так и солидарной.

В частности, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых, выполняемых, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии (ч. 1 ст. 1034 ГК РФ). Если же требования предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то последний отвечает солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034). Вместе с тем ответственность правообладателя ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров, заключаемых с третьими лицами (количества, сроков и т. д.).

В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) , договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю), являющиеся коммерческими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями, за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию) и другие объекты исключительных прав (товарный знак, знак обслуживания и т.д.). Исходя из ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии можно классифицировать по основаниям на виды:

В зависимости от установленного в договоре срока права использования передаваемых прав правообладателя:

а) договор коммерческой концессии с указанием срока использования - срочный договор;

б) договор коммерческой концессии без указания срока использования - бессрочный договор.

В зависимости от объема использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя:

а) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный объем использования;

б) договор коммерческой концессии, устанавливающий максимальный объем использования;

в) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный и максимальный объем использования.

В зависимости от территории использования передаваемых прав правообладателя относительно сферы предпринимательской деятельности:

а) договор коммерческой концессии с указанием территории его действия (ограниченно территориальный);

б) договор коммерческой концессии без указания территории его действия (неограниченно территориальный).

Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии

В соответствии с п.1 ст. 1028 ГК РФ, договор коммерческой концессии заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Особые требования предъявляются вышеназванной статьей к регистрации договор коммерческой концессии:

1. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, производившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося правообладателем. Если в качестве правообладателя выступает лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Следует учитывать, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него только с момента соответствующей государственной регистрации.

2. Если по договору коммерческой концессии будет использоваться объект, охраняемый патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по вопросам регулирования патентов и товарных знаков. При несоблюдении вышеназванного требования договор коммерческой концессии является ничтожным.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии вознаграждение выплачивается в формах, устанавливаемых в договоре. В частности, можно использовать следующие формы вознаграждения:

1. Фиксированные разовые платежи
2. Фиксированные периодические платежи
3. Отчисления от выручки
4. Наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Права и обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии

Основными правами правообладателя по договору коммерческой концессии являются:

1. Получение от пользователя вознаграждения в формах, указанных в предыдущем разделе.
2. Дача отказа в заключении договора коммерческой концессии на новый срок. Однако, реализация данного права имеет ряд ограничений. Такой отказ является правомерным лишь при условии, согласно которому правообладатель обязан в течение трех лет со дня истечения срока договора коммерческой концессии не заключать с другими лицами договору коммерческой концессии и не давать согласие на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет охватывать ту же территорию, на которой действовал прежний договор коммерческой концессии. Если же правообладатель до истечения трехлетнего срока пожелает предоставить какому -либо пользователю права, аналогичные правам по прекратившему действие договору коммерческой концессии, то он обязан предложить прежнему пользователю заключить новый договор или возместить ему причиненные убытки. Новый договор должен содержать не менее благоприятные условия, чем прежний договор.

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии можно разделить условно на две группы:

Обязанности, которые установлены законом и не могут быть изменены договором, т.е. императивные:

а) Передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии прав.

б) Инструктаж пользователя и его работников по вопросам осуществления передаваемых прав.

в) Обеспечение оформления в установленном порядке предусмотренных договором коммерческой концессии лицензий и выдача их пользователю.

Обязанности, которые установлены законом и могут быть изменены договором, т.е. диспозитивные, к которым, в частности, можно отнести следующие:

а) Обеспечение регистрации договора коммерческой концессии.

б) Оказание пользователю постоянного технического и консультационного содействия, в т.ч. содействия в обучении и повышении квалификации работников.

в) Осуществление контроля за качеством товаров, работ и услуг, соответственно производимых, выполняемых и оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии.

Следует отметить, что ст. 1033 ГК РФ установлены некоторые особенности по правам правообладателя:

1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от своей аналогичной деятельности на этой территории.

2. Условие договора коммерческой концессии, заключается в том, что правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний и нижний предел этих цен, является ничтожным.

Права и обязанности пользователя по договору коммерческой концессии

Среди прав, имеющихся у пользователя по договору коммерческой концессии, следует упомянуть возможность предоставления другим лицам комплекса исключительных прав правообладателя на условиях договора коммерческой субконцессии или на условиях, согласованных с правообладателем. Причем, предоставление на условиях субконцессии комплекса исключительных прав может быть ограниченно в договоре определенных числом пользователей в течение определенного срока. Относительно срока следует отметить, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более долгий срок, чем договор коммерческой концессии.

Основными обязанностями пользователя по договору коммерческой концессии являются:

1. Использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения в соответствии с указанным в договоре коммерческой концессии образом.
2. Обеспечение соответствия качества производимых им товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг аналогичным товарам, работам или услугам правообладателя.
3. Соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав аналогично использованию этих прав правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых для реализации правомочий по договору коммерческой концессии.
4. Оказание покупателям и заказчикам дополнительных услуг, которые оказал бы правообладатель в данном случае.
5. Неразглашение секретов производства правообладателя и иной, полученной от него, конфиденциальной информации.
6. Информирование покупателей и заказчиков наиболее очевидным для них способом о факте использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии.
7. Предоставление оговоренного количества субконцессий, если данная обязанность установлена договором.

Следует отметить, что как для правообладателя, о чем было указано ранее, так и для пользователя в договоре коммерческой концессии, исходя из ст. 1033 ГК РФ, могут быть установлены определенные ограничения:

1. Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которой действует договор коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.
2. Отказ пользователя от получения по договору коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (в т.ч. потенциальных) правообладателя.
3. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений (в т.ч. их внутреннее и внешнее оформление), используемых для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав.

Кроме того, условие, установленное в договоре коммерческой концессии, согласно которому пользователь вправе реализовывать товары (выполнять работы или оказывать услуги) определенных категориям покупателей и заказчиков или исключительно тем покупателям и заказчикам, которые имеют место нахождения (место жительства) на определенной в договоре коммерческой концессии территории, является ничтожным.

Также необходимо отметить, что, согласно ч.2 п.1 ст. 1033 ГК РФ, установленные в договоре коммерческой концессии ограничения как в отношении правообладателя, рассмотренные в прошлом разделе, так и в отношении пользователя, указанные в этом разделе, могут быть признаны недействительными по требованиям антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Ответственность правообладателя по предъявленным к пользователю требованиям

В соответствии со ст. 1034 ГК РФ, правообладателя несет:

1. субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества продукции (работ, услуг), продаваемой
(выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;
2. солидарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым как изготовителю продукции правообладателя.

Прекращение договора коммерческой концессии

Основаниями прекращения договора коммерческой концессии являются:

1. Инициатива одной из сторон в случае бессрочного договора коммерческой концессии при условии предварительного уведомления другой стороны за шесть месяцев, если иной срок не установлен договором.
2. Прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без их замены новыми аналогичными правами.
3. Объявление правообладателя или пользователя банкротом.
4. Смерть правообладателя, права и обязанности по договору коммерческой концессии которого не перешли к наследнику вследствие того, что он не зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Аннотация. В данной публикации рассмотрен один из самых сложных договоров, регулируемых гражданским законодательством - договор коммерческой концессии. Для простоты восприятия договор рассматривается по тематическим разделам, поэтому в данной статье можно найти ответы на детальные вопросы по рассмотренному договору.

Ключевые слова: договор коммерческой концессии, правообладатель, пользователь, комплекс исключительных прав, коммерческое обозначение, товарный знак, фирменное наименование.