Как соотносятся позиции Верховного суда РФ и Европейского суда по правам человека по вопросу оценки законности оперативно-розыскных мероприятий.
По каким критериям можно отграничить правомерное ОРМ от провокации.
Каким образом власти могут убедительно и доказательно продемонстрировать наличие достаточных оснований для проведения оперативных мероприятий.

Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ) было вынесено, постановление от 15.12.2005 по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99), ставшее впоследствии широко известным, в котором Суд сделал вывод о нарушении властями РФ ст. 6 Конвенции при рассмотрении дела заявителя, осужденного в России по ч. 1 ст. 228 УК РФ за приобретение для О. З. по ее просьбе героина и хранение его без цели сбыта, поскольку милиция спровоцировала приобретение наркотиков заявителем, а использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подорвало справедливость судебного разбирательства. Менее чем через год, 26.10.2006, ЕСПЧ вынес аналогичное постановление в отношении России по делу «Худобин против Российской Федерации» (жалоба № 59696/00).

В названных постановлениях Суд применил те критерии отграничения провокации от правомерного поведения оперативных органов, которые были ранее (начиная с 1992 года1) сформулированы им при рассмотрении других дел2. Эти критерии подверглись затем дальнейшему развитию и конкретизации в практике ЕСПЧ.

ПОЗИЦИИ ВС РФ И ТЕНДЕНЦИИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Процесс приведения правоприменительной практики в соответствие с правовыми позициями ЕСПЧв РФ в настоящее время еще далеко не завершен.

Так, критерии отграничения провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия, сформулированные Пленумом Верховного суда РФ (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 № 6 и п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14»), никак не соотнесены с правовыми позициями ЕСПЧ и, как будет показано далее, не вполне им соответствуют.

В Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012) ВС РФ указал на то, что у российских судов имеется ряд вопросов, связанных с использованием в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Более того, изучение опубликованной судебной практики (в том числе кассационных и надзорных определений, постановленных как ВС РФ, так и судами субъектов РФ) позволяет заключить следующее.

Оценка судами доводов версии о провокации . Российская судебная практика в данный момент находится в развитии и в целом движется в сторону более точного и адекватного восприятия и реализации тех критериев разграничения провокации и правомерных ОРМ, которые были сформулированы в решениях ЕСПЧ. В частности, нельзя не отметить, что еще 4-7 лет назад суды фактически не исследовали вопрос о том, не являются ли результаты ОРД, использованные в доказывании по уголовным делам, результатом провокации со стороны правоохранительных органов, даже если сторона защиты ссылалась на данное обстоятельство, либо делали это исключительно формально.

В надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 09.04.2008 № 52-Д07-12 указано: «Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, не может рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции». При этом какие-либо обоснования этого вывода в тексте определения отсутствуют. Из текста данного определения следует, что суд надзорной инстанции отверг даже теоретическую возможность провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.

В настоящее время, ситуация меняется . Суды, в случае заявления стороны защиты о том, что имела место провокация преступления, как правило, с большей или меньшей полнотой исследуют этот вопрос и отражают в судебном решении те критерии, которыми они руководствовались. Тем самым они, так или иначе, отграничивают провокацию от правомерного ОРМ, перечисляя фактические данные, с учетом которых они пришли к выводам о наличии/отсутствии отдельных критериев провокации в рассматриваемом деле.

Неоднородность судебной практики. В то же время судебная практика не устоялась, она разнообразна и противоречива. Суды (один и тот же суд и иногда практически в один и тот же день) делают выводы о наличии или отсутствии провокации в действиях органов дознания, основываясь на различных критериях и используя различные подходы. Иногда точно и последовательно воспроизводя правовые позиции ЕСПЧ и принимая решение в соответствии с ними, в другом случае воспринимая их только частично, а иногда - действуя без их учета и вопреки им.

Недопустимость многократных «проверочных закупок» . В оперативно-розыскной деятельности зачастую встречаются ситуации повторного (иногда многократного) проведения «проверочных закупок» у одного и того же лица. Поэтому отечественная судебная практика была вынуждена выработать свое отношение по вопросу о допустимости такого рода деятельности и возможности использования результатов повторных «проверочных закупок» в доказывании. Однако стоит отметить, что выработанная правовая позиция по данному вопросу нуждается в отдельном сопоставлении с критериями правомерности оперативного мероприятия, сформулированными ЕСПЧ.

ПОЗИЦИИ ЕСПЧ

Представляется необходимым рассмотреть те критерии отграничения провокации совершения преступления от правомерного ОРМ, которые сформулированы ЕСПЧ, и посмотреть, насколько адекватно они отображаются в современной российской судебной практике.

В данной статье мы будем производить анализ правовых позиций ЕСПЧ по вопросу об отграничении провокации совершения преступления от правомерного оперативно-розыскного мероприятия, опираясь, прежде всего, на постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 «По делу «Банникова (Bannikova) против России» (жалоба № 18757/06). Во-первых, в данном постановлении ЕСПЧ фактически подвел итог (как минимум промежуточный) разработки таких критериев, «собрав» их воедино в одном постановлении и дополнив примерами их практического использования судом. Во-вторых, данное постановление, в рамках дела заявительницы, носит «позитивный» характер по отношению к деятельности правоохранительных органов РФ.

ОБЩИЙ ПОДХОД ЕСПЧ К ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМ, ПОЛУЧЕННЫМ В РЕЗУЛЬТАТЕ ПРОВОКАЦИИ

С одной стороны, в своих решениях ЕСПЧ признает необходимость использования агентов под прикрытием, информаторов и тайных операций, особенно в борьбе с незаконным оборотом наркотиков и коррупцией4. В то же время он исходит из того, что право на справедливое судебное разбирательство, из которого исходит требование должного отправления правосудия, должно применяться ко всем уголовным делам, как очевидным, так и самым сложным. Право на справедливое судебное разбирательство занимает выдающееся место в демократическом обществе и не может быть принесено в жертву из соображений удобства5.

Из этого Суд делает следующие выводы:

использование специальных следственных (оперативно-розыскных) действий, таких, как использование агентов под прикрытием, для сбора доказательств не нарушает как таковое право на справедливое судебное разбирательство, при условии отсутствия нарушений прав человека. Однако ввиду риска провокации со стороны полиции при таких действиях они должны ограничиваться четкими рамками;
при этом публичные интересы не могут служить оправданием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, поскольку это создает риск нарушения с самого начала права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство.
Отсюда, по мнению ЕСПЧ, следует необходимость четкого разграничения провокации и правомерных оперативно-розыскных мероприятий с тем, чтобы исключить использование в доказывании по уголовному делу доказательств, полученных в результате провокации преступления (при условии, что сторона защиты сделала в ходе судебного разбирательства заявление о том, что такая провокация имела место).

ОПРЕДЕЛЕНИЕ НАЛИЧИЯ ПРОВОКАЦИИ

Отграничивая провокацию от допустимого поведения, Европейский суд дал ее определение, согласно которому: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело…».

С учетом этого определения, Европейским судом сформулированы критерии, которые должны быть учтены при определении того, является ли то или иное действие провокацией, или нет.

Критерий наличия объективных подозрений. В соответствии с данным критерием для признания оперативного мероприятия (проверочной закупки или оперативного эксперимента) правомерным необходимо, чтобы еще до принятия решения о его проведении у соответствующих органов имелось обоснованное предположение о том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. Решая данный вопрос, суд должен изучить причины, лежавшие в основе проведения оперативного мероприятия, и поведение властей, проводивших его.

При этом национальные власти «должны быть способны продемонстрировать на любой стадии, что они обладают достаточными основаниями для проведения оперативного мероприятия». Соответствующая информация, по мнению ЕСПЧ, должна быть проверяема. Простое заявление сотрудников полиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, является недостаточным основанием дял проведения ОРМ.

Чтобы лучше понять, каким образом власти могут убедительно и доказательно продемонстрировать наличие достаточных оснований для проведения оперативных мероприятий, с тем, чтобы эта информация была проверяема в судебном заседании, обратимся к постановлению ЕСПЧ по делу «Банникова против России». В своем решении по данному делу ЕСПЧ учел, что к моменту проведения в отношении заявительницы проверочной закупки с участием сотрудника Б., действующего в качестве покупателя, в распоряжении ФСБ России уже имелись записи переговоров заявительницы с С., поставщиком наркотиков, о проводимой сделке. В ходе этих переговоров упоминалось об «обстоятельствах предыдущих продаж наркотиков, остатках непроданных наркотиков, появлении новых клиентов и перспективах проведения других совместных сделок». При этом в судебном разбирательстве были исследованы записи этих переговоров, а сотрудник ФСБ России Б., участвовавший в проведении проверочной закупки был вызван в суд и подвергнут перекрестному допросу в судебном заседании. В этой ситуации Европейский суд согласился с выводом российского суда о том, что данные доказательства с большой долей уверенности позволяли прийти к выводу о существовавшем намерении заявительницы продавать наркотики.

Иной вывод сделан Европейским судом по правам человека по делу «Худобин против России». В решении по этому делу Суд указал, что само то, что милицейская операция проводилась на законном основании и была документально зафиксирована установленным образом, еще не делает автоматически эту операцию законной, а вытекающие из нее процедуры справедливыми. Делая вывод по вопросу о наличии в действиях сотрудников милиции провокации по этому делу, ЕСПЧ учел, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. При этом неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала в судебном заседании, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. В этой ситуации ЕСПЧ пришел к выводу, что, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.

Европейский суд также высказывает позицию, согласно которой для обоснования того, что конкретное лицо было предрасположено к совершению преступления, необходимы конкретные доказательства того, что оно и до вмешательства сотрудников полиции планировало его совершить. Одного только того обстоятельства, что, будучи поставлено в определенные условия, лицо согласилось совершить противоправные действия (то есть обнаружило «латентный преступный умысел»), для вывода о предрасположенности лица к преступной деятельности недостаточно. Для обоснования правомерности полицейской операции необходимы свидетельства проявления лицом реального преступного намерения, а не потенциальной его предрасположенности к совершению преступления. Таким образом, ситуацию «ловушки», в которой правоохранительные органы не проверяют имеющуюся информацию об участии конкретного лица в преступной деятельности, а намерены «поймать» любое лицо, которое совершит преступление в смоделированных ими условиях, ЕСПЧ рассматривает именно как провокацию.

Одного только криминального прошлого соответствующего лица, по мнению ЕСПЧ, также недостаточно для вывода о наличии объективных подозрений об участии лица в преступной деятельности или его предрасположенности к совершению преступления.

Что же тогда может, по мнению Европейского суда, свидетельствовать о предрасположенности, намерении лица совершить преступление? По конкретным делам он указывал на такие обстоятельства, как явная осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их (дело «Шаннон против Соединенного Королевства»). С другой стороны, противоречащим выводу о существовавшем у лица намерении совершить преступление, ЕСПЧ посчитал то обстоятельство, что лицо не извлекало никакой материальной выгоды из сделки (дело «Худобин против России»).

Таким образом, Европейский суд исходит из того, что доказательствами виновности обвиняемого по делу могут служить только результаты такого оперативно-розыскного мероприятия, которое проведено не в «поисковых» целях, для выявления преступлений, а лишь в целях документирования той преступной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства соответствующих органов. Причем информация об этом к моменту проведения полицейской операции должна быть собрана с применением других способов и средств и оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде.

Критерий «наличие объективных подозрений» в позициях ВС РФ . В своем постановлении от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (п. 14) Пленум Верховного суда РФ сформулировал следующие критерии допустимости использования в доказывании по уголовному делу результатов оперативно-розыскного мероприятия:

1) получение результатов ОРД в соответствии с требованиями закона. При этом к числу таких требований Пленум отнес лишь:

а) наличие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД;

б) наличие постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

2) наличие в материалах ОРД, представленных в суд данных, свидетельствующих о том, что:

а) умысел на совершение преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и б) обвиняемым были проведены все подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния.

Формализм при проверке критерия. Формулировки, содержащиеся в этом постановлении Пленума ВС РФ, фактически не стимулируют суды к исследованию вопросов о наличии в данных, представленных в суд в обоснование правомерности произведенной проверочной закупки, сведений о том, что к моменту ее проведения у органов дознания существовали объективные подозрения об участии лица в противоправной деятельности, либо его предрасположенности к совершению преступления. Из этих формулировок возможно заключить, что вывод суда о правомерности проверочной закупки может быть основан на одном только формальном критерии - наличии постановления о проведении проверочной закупки, вынесенного до момента проведения данного ОРМ. Существование же других обстоятельств (наличие умысла на совершение преступления и производство всех необходимых подготовительных действий) могут быть, исходя из данных определений, проверены и «по факту» произведенной «поисковой» проверочной закупки. Причем даже при отсутствии сведений о том, что к моменту ее проведения у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать лицо в совершении противоправных действий.

Изученная судебная практика подтверждает этот вывод, как минимум частично. Среди опубликованных судебных решений можно найти и те, что были постановлены на основе учета правовых позиций ЕСПЧ о необходимости «наличия объективных подозрений в том, что заявитель задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления», и судебные акты, в которых вывод суда о правомерности проверочной закупки основан только на формальном критерии - существовании постановления о проведении проверочной закупки (лишь бы оно было вынесено до момента производства соответствующего ОРМ, или, хотя бы, это не исключалось).

Из практики . Пример 1. Гергерт Д. Н. был осужден судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 8 годам лишения свободы за каждое. Кассационным определением приговор оставлен без изменения. Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24.04.2012 № 50-Д12-10, которой уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, ранее состоявшиеся в отношении Гергерта Д. Н. судебные решения были отменены и дело прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Принимая данное решение, суд учел следующее:

из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок следует, что оперативные мероприятия в отношении Гергерта каждый раз проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСКН России <…> информации о том, что мужчина по имени «Д.» занимается сбытом наркотических средств;
в материалах дела, в том числе и среди рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют сведения о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему; показания оперуполномоченных УФСКН России <…> участвовавших в проведении проверочных закупок, о наличии оперативной информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, не подтверждены доказательствами;
Гергерт согласился помочь в приобретении героина знакомому своего друга, по его просьбе и за его деньги. Себе ничего не оставил, никакой выгоды для себя от помощи не получил.
С учетом этого судом был сделан вывод о том, что по делу отсутствовали свидетельства о том, что до принятия решения о проведении проверочной закупки у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать Гергерта в распространении наркотических средств.

Пример 2. Макаров А. А. был осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кассационным определением приговор оставлен без изменения. В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 25.10.2011 № 7-Д11-7, которой уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, доводы жалобы адвоката о том, что в отношении Макарова была совершена провокация, были отвергнуты.

Между тем адвокат в своей жалобе, основываясь на порядковых номерах регистрации документов, указывал, что ОРМ в отношении Макарова проводились вообще до вынесения постановления о проведении внедрения К., проводившего проверочную закупку. Суд отверг доводы защиты только на том основании, что и вышеуказанное постановление, и постановление о проведении проверочной закупки были вынесены (судя по дате их вынесения) «не позднее дня проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Макарова».

Вывод об отсутствии провокации суд мотивировал только тем, что «основанием для проведения ОРМ послужила имеющаяся оперативная информация о том, что Макаров в группе с неустановленными лицами занимается сбытом наркотиков».

При этом в данном судебном акте не содержится ссылок на наличие в материалах дела хотя бы каких-то данных, которые бы подтверждали, что в распоряжении правоохранительных органов до проведения проверочной закупки имелись данные, подтверждавшие, что Макаров А. А. действительно занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Это позволяет предположить, что наличие такой информации судом презюмировано только лишь на основании текста постановлений о производстве проверочной закупки и о внедрении К., чего явно недостаточно, исходя из правовых позиций ЕСПЧ.

Оценка «латентного преступного умысла». Нельзя также обойти вниманием и еще одно обстоятельство. Предложенные Пленумом ВС РФ в разъяснения, в соответствии с которыми результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, не вполне соответствуют позициям ЕСПЧ. Такие выводы ВС РФ позволяют использовать в доказывании результаты ОРД, послужившие выявлению в деятельности лица «латентного преступного умысла», не свидетельствуя при этом о проявлении лицом реального, определенного преступного намерения до момента проведения проверочной закупки.

Из практик и . В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 12.04.2011 № 24-Д11-1 правомерность проведения проверочной закупки в отношении Мудревского И.  А. мотивирована следующим образом:

основанием для проведения проверочных закупок (неоднократных) в отношении Мудревского явилась «оперативная информация о том, что житель населенного пункта по имени И. занимается незаконным сбытом марихуаны»;
из показаний К., оперативного сотрудника УФСКН, следует, что на основании указанной информации сотрудники УФСКН приехали в данный населенный пункт и там «после наведения справок, они вышли на Мудревского И., и в первый же день приобрели у него наркотическое средство»;
о том, что умысел Мудревского И. А. на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, «свидетельствует тот факт, что он хранил наркотическое вещество и сразу согласился на предложение его сбыть». Основой для данного вывода суда послужило то обстоятельство, что после обращения к Мудревскому А., участвовавшего в проверочной закупке, Мудревский согласился ему помочь и предложил проехать за коноплей к ферме, расположенной на окраине. На ферме он взял кофейную банку, в которой было немного конопли, которую он ранее оборвал с дикорастущих растений, и передал А.
В данном случае вывод суда о наличии к моменту проведения проверочной закупки объективных подозрений о совершении Мудревским И. А преступлений основан лишь на простом заявлении оперативного работника о наличии у него соответствующей информации, что ЕСПЧ, как было показано выше, считает явно недостаточным. Кроме того, постановление о проведении проверочной закупки не конкретизировано. В нем не указаны данные конкретного лица, в отношении которого будет проводиться данное мероприятие («житель по имени И.»), что противоречит требованию о том, чтобы оперативное мероприятие производилось только в отношении конкретного лица, в отношении которого имеются объективные подозрения.

Наконец, в данном случае можно усомниться в том, что у И. А. Мудревского ранее, независимо от деятельности оперативных сотрудников, сформировался умысел на сбыт наркотиков, поскольку ничто в судебном решении не подтверждало, что конопля, которую он ранее оборвал с дикорастущих растений и хранил в кофейной банке на ферме, в действительности предназначалась для продажи. Представляется, что здесь имеет место как раз тот самый случай, когда можно говорить о выявлении в деятельности лица «латентного преступного умысла», а не о проявлении им реального, определенного, ранее сформировавшегося преступного намерения.

ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ В ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЯХ ВС РФ

Справедливости ради необходимо отметить, что, говоря о соотношении между правовыми позициями ЕСПЧ и ВС РФ по вопросу об отграничении правомерного оперативно-розыскного мероприятия от провокации, нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что правовые позиции ВС РФ по данному вопросу меняются в сторону большего соответствия требованиям Европейского суда. Так, в «Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ», утвержденном Президиумом ВС РФ 27.06.2012 (далее - Обзор) критерии, сформулированные ранее в, фактически были несколько скорректированы, истолкованы в понимании, более приближенном к правовым позициям ЕСПЧ.

В частности, в п. 7.1 Обзора требование законности проведения проверочной закупки истолковано более широко, чем это прямо следует из формулировки постановления Пленума. Кроме наличия постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, согласно данному пункту, «для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу».

Одновременно, в п. 7.2 Обзора Верховный суд РФ одобрил практику тех судов, которые признавали наличие провокации со стороны оперативных работников в случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, и было установлено, что сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников.

Очевидно, что сегодня позиция Верховного суда РФ более, чем раньше, тяготеет к соответствию ее с правовыми позициями ЕСПЧ относительно необходимости собирания органом дознания предварительно, до проведения проверочной закупки, данных, дающих основание для существования объективных подозрений в том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления, а также относительно необходимости оформления этих данных в форме, которая может быть исследована судом, и их проверки в ходе судебного разбирательства. В то же время, с сожалением приходится отметить, что единственный приведенный в Обзоре пример несоответствия ОРМ закону касается ситуации, в которой постановление о проведении ОРМ было вынесено четырьмя днями позже проведения проверочной закупки.

Таким образом, позиция ВС РФ, закрепленная в Обзоре, относительно необходимости существования в результатах ОРД данных, свидетельствующих о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также о правильном закреплении этих данных, не была подтверждена в нем ссылкой на положительные или отрицательные примеры из судебной практики.

В результате, на наш взгляд, Обзор не в достаточной мере позволяет сориентировать суды относительно того, каких данных может быть достаточно (или недостаточно) для признания ОРМ правомерным, и в какой форме они должны быть оформлены для судебного исследования.

Как следствие, в настоящее время для обоснования стороной позиции по делу, в котором, возможно, имела место провокация со стороны правоохранительных органов, либо для обоснования судебного решения по такому делу все еще есть необходимость в непосредственном использовании отсылок к правовым позициям Европейского суда.

При проведении оперативного эксперимента запрещается провокация преступления, под которой правомерно рассматривать склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Искусственное создание доказательств совершения преступления при отсутствии самого события преступления рассматривается как провокация взятки либо коммерческого подкупа ().

Провокационная деятельность субъектов расследования преступлений является специальным предметом научного исследования в криминалистике. Само словосочетание «провокационная деятельность» воспринимается весьма негативно. В уголовно-правовом аспекте провокация - это подстрекательство в совершении преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить. Кроме того, в ст. 304 УК предусмотрен конкретный состав преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа.

Понятие «провокация» (от лат. provocation - вызов) трактуется как побуждение с определенной целью к неблагоприятным для кого-либо действиям. Цель и мотивы провокационных действий должны оставаться тайной для провоцируемого. Однако не всякая побудительная деятельность является провокационной, например метод убеждения на допросе, предъявление доказательств с целью получения правдивых показаний и т.д. В качестве примеров положительных побудительных действий, широко распространенных на практике, можно привести следующие: «наживка» для задержания и разоблачения лиц, совершающих преступления, доставляющих в ИУ запрещенные предметы, товары, изделия, маньяков; распространение информации о грузоперевозке ценностей по определенному маршруту и в определенное время; «заказ» на изготовление либо приобретение предметов, изделий в рамках оперативною эксперимента и т.д.

Таким образом, провокация может быть двух видов: как побудительная деятельность конкретного лица, которая может осуществляться как в форме подстрекательства к совершению преступления, что является уголовно наказуемым действием, так и в форме законной криминалистической деятельности следователей, дознавателей и оперработников, направленной на выявление и раскрытие преступлений.

Основополагающими принципами законной провокационной деятельности являются: законность, уважение и соблюдение прав человека, сочетание гласных и негласных методов и средств, тесное взаимодействие между оперативными работниками и следователями.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав человека заключается в том, что у провоцируемого должно быть право выбора действовать так или иначе либо вовсе бездействовать. Однозначно законной следует признать деятельность, посредством которой не провоцируется противоправное поведение.

Сложнее, если у объекта провокации есть выбор действий и неизвестно, по какому пути он пойдет. Таким образом, можно спровоцировать как желаемый результат, так и не желаемый, например тяжкое преступление. В этих случаях вопрос должен решаться в соответствии с уголовно-правовым институтом обоснованного риска (ст. 41 УК РФ) либо исходя из положений уголовно-правового института крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК РФ).

Таким образом, провокация как вид деятельности субъектов ОРД по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений - это проводимая в рамках закона, тщательно спланированная деятельность, направленная на разрешение частных задач борьбы с преступностью, состоящая из отдельного действия (бездействия) или системы следственных, оперативно-розыскных и иных мероприятий, объединенных единым замыслом, заключающаяся в преимущественно замаскированном побуждении известных или неустановленных лиц предпринять определенные прогнозируемые действия, подлежащие контролю и документированию.

Целью законной провокационной деятельности является побудить конкретных лиц к определенной деятельности, обеспечив ее оперативным сопровождением и документированием: прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с различных каналов связи, наружное наблюдение, негласное фото- и видеосъемка, использование возможностей негласных источников и др.

Оперативно-следственная практика располагает широким арсеналом побудительных методов, направленных на активизацию выявления лиц, совершивших преступление. Например, в комплекс мер по раскрытию преступлений прошлых лет в местах лишения свободы входят:

• возобновление среди осужденных циркулирования информации по нераскрытому преступлению;
• дозированное распространение через конкретных лиц вымышленных или подлинных фактов о преступлении, направленное на определенный круг лиц, осведомленных об обстоятельствах нераскрытого преступления, но скрывших это либо ранее подозревавшихся в совершении (либо в соучастии) преступления, но по разным причинам их роль осталась недоказанной; «организация утечки» информации от арестованного или осужденного и установление дальнейшего наблюдения за ее прохождением;
• прямая дезинформация, которая может заключаться в ложном сообщении, что администрации ИУ стали известны лица, принимавшие участие в подготовке и совершении преступления, об обнаружении вещественных доказательств преступления, о перехвате нелегальной переписки осужденных, где сообщаются определенные факты совершенного преступления.

Большую помощь следствию может оказать целенаправленная реализация тактической операции по выявлению нелегальной переписки задержанных, арестованных и осужденных, причем доказательственное значение могут иметь результаты идентификационного исследования не только подлинника, но и копии письменного сообщения. Отсутствие подлинников писем, записок и т.д. не является препятствием для экспертного установления исполнителя текста. Практике известны случаи, когда нелегальная переписка на определенном этапе подвергалась ксерокопированию, а эксперты-почерковеды на основании ксерокопий давали категоричные заключения.

Под выявлением нелегальной переписки подразумевается:

• непосредственное обнаружение письменного сообщения на бумаге, ложке, тарелке, на стене туалета, на других предметах, местах;
• оперативная и иная информация о ведущейся переписке или намерениях ее организации;
• обоснованные предположения следователя о ее существовании в результате анализа изменения поведения допрашиваемого.

Нельзя забывать о необходимости критического подхода в случаях обнаружения письменного сообщения. Однако даже активное проведение мероприятий по выявлению нелегальной корреспонденции является лишь частью оперативно-следственной работы этого аспекта разрешения проблемных ситуаций. Во-первых, не всегда удается перехватить письменные сообщения; во-вторых, часто переписка просто не ведется в силу объективных причин (администрацией учреждения налажена четкая система режима содержания и контроля) и субъективных факторов (осторожность, выжидательная позиция, состояние прострации и пр.).

В целях организации контролируемой нелегальной переписки, содержание которой может иметь не только оперативное, но и доказательственное значение, необходимо реализовать тактическую операцию, заключающуюся в провокации возобновления переписки как внутри, например, следственного изолятора, так и с «волей». Оперативные методы целенаправленной организации переписки могут быть различны. Задача же оперработника состоит в побуждении фигуранта начать нелегальную переписку, в которой бы последний видел единственную возможность повлиять на ход неблагоприятных для него событий. Она может быть решена, например, путем продуманного предъявления доказательств на допросе, тщательно спланированного проведения очной ставки либо оперативно-розыскных мероприятий.

Существует еще один вид провокации - это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия». Суть провокации преступления состоит в том, что какое-либо лицо (провокатор) сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в совершенном преступлении либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п.

УК РФ 1996 г. содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, помещенную в главу «Преступления против правосудия». Статья 304 УК РФ определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного или УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Относительно неопределенная формулировка нормы ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» вызвала различные, а в ряде случаев прямо противоположные ее толкования, что обусловило необходимость разъяснения положений указанной нормы Верховным Судом РФ. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил судам, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявлении о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации) с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. Субъектом же провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действующих с прямым умыслом в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера.

Решая вопрос о наличии состава данною преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

Таким образом, Верховный Суд дал очень широкое толкование «провокации взятки». По существу, любая попытка вручения взятки «без предварительной договоренности», если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки.

Пленум считает допустимыми такие оперативно-розыскные мероприятия, например оперативный эксперимент, которые проводятся «в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки». Именно в этом случае создание доказательств не будет считаться «искусственным». Следовательно, оперативный эксперимент не должен иметь своим следствием совершение преступления, но должен быть направлен на его раскрытие. Последнее положение подразумевает, что основанием проведения оперативного эксперимента могут служить данные о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе. Таким образом, не допускается проведение оперативного эксперимента в качестве элемента плановых проверок и иных проверочных мероприятий.

В постановлении Пленума в качестве единственно возможного основания проведения оперативного эксперимента указывается на наличие соответствующего заявления о вымогательстве. При этом следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос.

Возникает вопрос о разграничении оперативного эксперимента и провокации. Наиболее часто он встает при разоблачении взяточников. Основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних. Предложение дать взятку со стороны должностному лицу уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Поэтому проведение экспериментов, как оперативного, так и следственного, в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в наличие преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до результата эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что в целях недопущения провокации:

• недопустимо создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности своего поведения;
• недопустимо побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствует умысел на совершение преступления;
• инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ. а не от должностного лица или конфидента;
• создается модель реальной ситуации (имеются факты преступной деятельности), позволяющей взять под контроль ее развитие;
• передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующего правоохранительного органа;
• недопустимо провоцирование кого-либо на преступные действия и нарушения законных прав и интересов граждан;
• устанавливается контроль за поведением подозреваемых лиц, если известны их намерения и способы действий с целью недопущения нанесения ущерба;
• при оперативном внедрении допускается совершение конфидентом и оперативником действий, имитирующих преступные действия.

Таким образом, оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что, во-первых, при его проведении разрабатываемое (проверяемое) лицо имеет полную свободу выбора вариантов своего поведения (совершать ему преступление или нет), т.е. на него не оказывается ни психического, ни физического давления (насилия). Во-вторых, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки организации преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ) или подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ).

Кроме того, в отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при оперативном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно-полезного поведенческого акта. Это одно из основных принципиальных отличий.

Незаконные досмотр и изъятие

Неверное название оперативно-розыскного мероприятия

В документах, составляемых по результатам ОРМ, иногда допускаются ошибки в названии ОРМ. Например, встречаются названия «проверочный эксперимент», «эксперимент» и т.п. Меж­ду тем в ФЗ об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием «оперативный эксперимент». Иное название является нарушением закона, могу­щим повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми.

При документировании факта изъятия помеченных денег (у взяткополучателя) и денег (у «взяткодателя») часто составляются акт досмотра, протокол изъятия и т.п. с необоснованными ссылками на ст. 11 Закона о милиции, ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП (см. гл. 3.5) или без всяких ссылок. Между тем это законодательство не содержит соответст­вующих данному случаю оснований. Так, в ФЗ об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр и право на досмотр не включено в ст. 15. ФЗ об ОРД. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с новой редакцией ст. 15 Федерального закона «Об ОРД» изъятие предмета взятки, документов и т.д. должно оформляться протоколом изъятия, составленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний (провокация).

При этом фактические обстоятельства склонения лица к соверше­нию преступления являются основанием для разграничения провокации преступления от соответствующего оперативно-розыскного мероприя­тия, осуществленного в рамках Федерального закона «Об ОРД». Проводимые в отношении гражданина оперативный эксперимент должен призна­ваться совершенными правомерно в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зави­симости от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении гражданином всех подготовительных действий, необходимых для ре­ализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием оперативных сотрудников, так и в случае неправо­мерных действий рядовых граждан.

Примером правомерной деятельности оперативных сотрудников могут служить материалы уголовного дела о незаконном обороте дра­гоценных металлов, расследовавшегося следственным управлением при УВД Курской области. В связи с имевшейся оперативной инфор­мацией о том, что на территории области действует преступная груп­па, которая активно занимается поиском покупателей драгоценного металла платиновой группы - осмия-187, сотрудни­ком ОБЭП УВД у гражданина Широченкова проведена проверочная закупка одной ампулы осмия-187 стоимостью 2 тыс. долларов США. Одновременно с Широченковым достигнута договоренность о воз­можности поставки других партий осмия-187 через жителя г. Железногорска - Дворянинова. В ходе дальнейшей оперативной разработ­ки Широченкова и Дворянинова удалось установить их связи с Малиновским, Рядных и Половинкиной, входящими в состав органи­зованной группы, занимающейся незаконным оборотом осмия-187, у которых сотрудники милиции под видом «покупателей» осуществи­ли проверочные закупки указанного драгоценного металла, после че­го задержали подозреваемых.

Белгородским районным судом Белгородской области Малинов­ский, Рядных, Половинкина, Широченков и Дворянинов признаны виновными в совершении преступлений организованной группой.

Таким образом, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оператив­ный эксперимент» инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его даль­нейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, может быть призна­ны провокацией преступления.

На это также ориентирует Европейский Суд в своем постановлении от 9 июня 1998 г. по делу Тешейра де Кастро против Португалии, (не смотря на то, что в нем рассматривается оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, основные характеристики провокации весьма схожи с провокацией взятки) суть которого состояла в следующем. В связи с проведением операции по выявлению незаконного оборота наркотиков двое переодетых в граж­данскую одежду полицейских из полиции общественной безопаснос­ти неоднократно подходили к гражданину В., подозре­ваемому в перевозке наркотиков, с просьбой помочь приобрести несколько граммов героина. В. согласился найти продавца и органи­зовал им встречу с Тешейра де Кастро, который по просьбе полицей­ских согласился достать необходимую партию наркотиков. В момент передачи наркотических средств полицейские раскрыли себя и арес­товали В. и Тешейра де Кастро. Впоследствии указанные лица осуж­дены национальным судом Португалии, а действия сотрудников по­лиции Верховным судом Португалии признаны правомерными. В жалобе в Европейский Суд Тешейра де Кастро указал, что нацио­нальный суд нарушил его право, предусмотренное ст. 6 Европейской конвенции, на справедливое судебное разбирательство, так как был принужден переодетыми в гражданскую одежду полицейскими к совершению преступления, за которое он был осужден. В своем реше­нии Европейский Суд признал, что преступление было совершено, однако «заявитель осужден в основном благодаря действиям поли­цейских. Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса... Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции, относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оп­равдать использование доказательств, полученных при помощи про­вокаций полиции... В свете всего вышеизложенного Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под опреде­ление действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено.

Эта же позиция была повторена ЕСПЧ в постановлении от 15 декабря 2005 года «Дело «Ваньян» против РФ».

В ходе ОРМ со стороны «взяткодателя» иногда допускается провокация, что может быть квалифицировано как провокация взятки. Часто в суде «всплывает» информация о том, что «взяткодатель» говорил должностному лицу примерно так: «Выдели мне землю под строительство и я хорошо тебя отблагодарю! Я знаю, у тебя есть такая возможность есть!». Должностное лицо отказывалось, но «покупатель» настоял на своем.

Следует иметь в виду, что инициатива в получении взятки всегда должна исходить от подозреваемого в преступлении, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами. Положительным моментом является наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между взяткодателем и взяткополучателем. Но следователю необходимо проверить, совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма перего­воров).

Разграничение провокации преступления и правомерного проведения ОРМ отражено в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» где указано, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.

В то же время этим же Постановлением Пленум Верховного суда РФ указал, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Управляющий партнер, адвокат

13.09.2010

Среди методов выявления правонарушений особое место занимают оперативно-розыскные мероприятия, направленные на создание искусственных условий или объектов для совершения преступлений. Наиболее известными из них являются контрольная закупка и оперативный эксперимент. Это, по сути, провокация преступления, когда у субъекта возникает выбор, преступить закон или нет. Но не всегда провокатором выступает сотрудник полиции, ведущий оперативную работу. Рассмотрим, в чем отличие следственных мероприятий от преступных действий.

Что считается провокацией преступления

Провокация преступления во многом схожа с одним из видов соучастия, а именно, с подстрекательством. Однако есть и ряд весьма существенных отличий. Главное из них - побудительные мотивы и цель предпринимаемых действий.

Подстрекатель не просто понимает, что своими словами или действиями он толкает человека на противозаконные действия. Он желает наступления таких последствий и делает все, чтобы они наступили. Сам подстрекатель при этом непосредственно в выполнении преступного замысла участия не принимает. Однако несет ответственность по одной и той же статье УК РФ вместе с другими соучастниками при обнаружении и раскрытии противоправного деяния. Именно поэтому в раскрытии преступления подстрекатель не заинтересован.

При провокационной деятельности побудительные мотивы чаще всего являются тайными для исполнителя. Лицо, своими словами или действиями побудившее совершить преступление, не входит в число соучастников. Более того, как и в случае со следственными действиями, главным мотивом провокатора является непременное раскрытие преступления и наказание совершивших его.

Разновидности

Юридическая наука четко отграничивает ситуации, когда сотрудники полиции провоцируют на совершение преступления в целях его выявления или раскрытия, и когда провокация исходит от третьих лиц.

Различие состоит в том, что при проведении оперативного мероприятия создаются лишь условия и обстоятельства, в которых у проверяемого лица есть свободный выбор, совершить правонарушение или нет. Но выполнить противозаконные действия до конца ему не дадут.

Провоцирование же со стороны третьего лица (или лиц) имеет целью побуждение человека, изначально умысла на преступление не имеющего, его совершить. При этом тому, кого, фактически, толкают на нарушение закона, мотивы провокации могут быть и неизвестны. Провокатор преследует свои цели, которые могут заключаться в желании получить определенную власть над нарушителем закона и в дальнейшем его шантажировать, или в желании обнаружения и наказания преступления.

Таким образом, можно выделить два вида провокации:

• законную, то есть один из методов оперативно-розыскной работы, направленный на своевременное выявление или скорейшее раскрытие преступления;
• противозаконную, то есть производимую с целью побудить или вынудить к совершению преступления человека, до этого о нем и не помышлявшего.

Квалифицирующие признаки

Отличительными чертами провокационного вовлечения в преступление принято считать:

• односторонний порядок умышленных действий, когда провоцируемый не догадывается о мотивах провокатора и не посвящен в конечный результат;
• цель провокации – всегда только вовлечение в преступление чаще всего обманом, чтобы провоцируемый не знал, что участвует в противоправном деянии;
• главный мотив – не достижение определенного результата, ради которого и совершается преступление, а разоблачение и наказание спровоцированного лица.

Разграничить на практике правомерные способы борьбы с преступностью и провокацию помогают разъяснения Пленума ВС. В них называются необходимые условия для признания результатов контрольной закупки или следственного эксперимента достаточными для вынесения обвинительного приговора:

• законность их получения, то есть наличие оснований и условий, предусмотренных УПК;
• наличие у виновного умысла на совершение противоправных действий;
• формирование этого умысла, независимо от действий оперативных сотрудников.

При невыполнении хотя бы одного из этих условий действия полицейских будут считаться провокацией. Следовательно, построить на них обвинение будет невозможно.

Какая ответственность предусмотрена

Наказание за провокацию преступления предусмотрено лишь в конкретных случаях. Например, 304 статья УК РФ называет самостоятельным преступлением провокацию взятки. Мотивом такого деяния выступает уличение должностного лица в противозаконной деятельности или использовании в личных целях служебных связей и полномочий. В качестве провокации закон называет передачу денег, имущества или ценных бумаг, а также оказание разного рода услуг без согласия на то должностного лица.

Наказанием за такие действия может быть:

• штраф до 200 000 р.;
• принудительные работы длительностью до 5 лет;
• лишение свободы также до 5 лет;
• запрет занимать определенные должности и заниматься некоторыми видами деятельности на весь срок наказания.

Во всех прочих ситуациях провокатор может понести наказание лишь в том случае, если он выступает в качестве подстрекателя, то есть соучастника преступления. В последние годы среди законодателей России, Украины и некоторых других стран постсоветского пространства существует мнение об отнесении провокации преступлений к самостоятельному виду общественно опасных действий и дополнении уголовного закона соответствующими нормами.

Когда наказания не будет